IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – LE PPP

1. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – LE PPP ELEMENTI ESSENZIALI DELLE PUBLIC – PRIVATE PARTNERSHIP • FINANZIAMENTO PRIVATO (TOTALE O PARZIALE) • RISCHIO IN CAPO AL PARTNER PRIVATO • LUNGA DURATA LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 1

2. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – LE PPP DUE MODELLI DI PARTENARIATO • CONTRATTUALE (CONCESSIONI) • ISTITUZIONALE (SOCIETA’ MISTE) • ASSENZA DI DISCIPLINA NELL’ORDINAMENTO EUROPEO • NORMATIVE ETEROGENEE NEI PAESI UE • GENERALE OBBLIGO DI RISPETTARE I PRINCIPI COMUNITARI LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 2

3. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – LE PPPI PARTENARIATO ISTITUZIONALE • CREAZIONE DI NUOVA IMPRESA • INGRESSO DI UN SOCIO PRIVATO IN UN’IMPRESA PUBBLICA AFFIDATARIA “IN HOUSE” LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 3

4. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – LE PPP PARTENARIATO ISTITUZIONALE (COMUNICAZIONE COMMISSIONE CE 2008/C91/02) • NECESSITA’ DI ASSICURARE IL RISPETTO DEI PRINCIPI DI CONCORRENZA, TRASPARENZA E NON DISCRIMNAZIONE • PROCEDURE SELETTIVE DEL SOCIO PRIVATO CHE PREVEDANO LE CONDIZIONI E LE MODALITA’ SIA PER L’EROGAZIONE DEL SERVIZIO, SIA PER LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’ (STATUTO, PATTI TRA AZIONISTI, RAPPORTI TRA AMMINISTRAZIONE E SOCIETA’ DA COSTITUIRE) • DIALOGO COMPETITIVO COME PROCEDURA PIU’ IDONEA • DIVIETO DI AFFIDARE NUOVI O DIVERSI APPALTI ALLA SOCIETA’ MISTA • POSSIBILITA’ DI MODIFICHE O ADEGUAMENTI SOLO SE PREVISTI NEL BANDO DI GARA LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 4

5. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO - VARIE AVVALIMENTO • ABROGAZIONE DELLA POSSIBILITA’ DI LIMITARE IL RICORSO ALL’ISTITUTO NEI BANDI DI GARA AI SOLI REQUISITI TECNICI OD ECONOMICI O A “QUOTE” DI REQUISITI SPECIFICHE TECNICHE • OBBLIGO DI DEFINIZIONE E ALLEGAZIONE CESSIONE DEI CREDITI • NUOVO TERMINE PER SILENZIO ASSENSO (45 GG. – ERA 15) LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 5

6. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – VARIE DIALOGO COMPETITIVO • ABROGAZIONE DELLA POSSIBILITA’ DI SPECIFICARE I CRITERI DI VALUTAZIONE INDICATI NEL BANDO O NEL DOCUMENTO DESCRITTIVO DOPO L’AFFINAMENTO DELLE SOLUZIONI TECNICHE CON LE IMPRESE PARTECIPANTI AL DIALOGO • ESCLUSA LA RIDUZIONE DEI TERMINI ANCHE IN CASO DI URGENZA SOGGETTI AFFIDATARI • AGGIUNTI GLI “OPERATORI ECONOMICI … STABILITI IN ALTRI STATI MEMBRI, COSTITUITI CONFORMEMENTE ALLA LEGISLAZIONE IVI VIGENTE” LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 6

7. IL TERZO DECRETO CORRETTIVO – VARIE ASTA ELETTRONICA • INTRODUZIONE DELLA “SEDUTA RISERVATA” PER LA PRIMA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE PERVENUTE, AL FINE DI EVITARE CHE IN QUELLA SEDE LE IMPRESE AMMESSE POSSANO ACCORDARSI SUI SUCCESSIVI RILANCI FALLIMENTO DELL’AGGIUDICATARIO • L’AGGIUDICAZIONE AL NUOVO OPERATORE, TRA QUELLI IN GRADUATORIA SINO AL QUINTO, DEVE AVVENIRE ALLE MEDESIME CONDIZIONI DEL CONTRATTO ORIGINARIO. LA COMMISSIONE AVEVA INFATTI CONTESTATO LA PRECEDENTE NORMA RITENENDOLA UNA RINEGOZIAZIONE. • SONO STATE ABROGATE PER LE STESSE RAGIONI LE ALTRE IPOTESI DI AFFIDAMENTO DIRETTO (COMMI 3 E 4) LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 7

8. ARBITRATO NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI “Le controversie sui diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzionedei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti il mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’art. 240, possono essere deferite ad arbitri” (art. 241 del D. Lgs. n. 163/2006). • Natura volontaria: facoltatività dell’arbitrato (Corte Cost. n. 152/1996: incostituzionali tutti gli automatismi della competenza arbitrale) • Tutti i contratti pubblici ex art. 3 c.3 del D. Lgs. n. 163/2006, incluse le concessioni di servizi pubblici, possono contenere la clausola arbitrale • Propedeuticità dell’accordo bonario alla procedura arbitrale ovvero del decorso dei termini per la pronuncia sull’accordo bonario (art. 240) • Libero o amministrato: scelta rimessa alle parti fino al momento della nomina del terzo arbitro LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 8

9. L’ALLERTA DELL’AUTORITA’ DI VIGILANZA Relazione 2006 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici: • costi delle procedure arbitrali molto elevati: fissati liberamente dai collegi negli arbitrati liberi con punte fino a 120mila Euro per una singola procedura arbitrale (nonché la quota per il deposito del lodo pari all’un per mille del valore della controversia; pag. 204); • percentuale di soccombenza della Pubblica Amministrazione per il pagamento delle spese dei giudizi arbitrali: pari al 65,78 %(pag. 194); • i lodi arbitrali impugnati sono nella gran parte dichiarati nulli da parte della Corte d’Appello. LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 9

10. ARBITRATO VIETATO DAL 1 GENNAIO 2008 LEGGE N. 244 / 2007 ART. 3 c.19 - FINANZIARIA 2008 “E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni … di inserire clausole compromissorie in tutti i contratti … ovvero di sottoscrivere compromessi. … Le clausole compromissorie ovvero i compromessi comunque sottoscritti sono nulli e la loro sottoscrizione costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale …”. Il divieto riguarda (art. 3 commi 20, 21, 22): • Pubbliche Amministrazioni • Società interamente possedute o partecipate in maggioranza dalle PA • Enti pubblici economici • Società interamente possedute/partecipate dagli Enti pubblici economici • I contratti già sottoscritti: occorre declinare la competenza arbitrale • I collegi costituiti dopo il 30.09.2007: decadono automaticamente. LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 10

11. PERICOLO SATURAZIONE GIUDIZIALE • Devoluzione di tutte le controversie sottratte all’arbitrato alla competenza delle SEZIONI SPECIALIZZATE in materia di proprietà industriale ed intellettuale, istituite con il D. Lgs. n. 168/2003. • A PARTIRE DAL 1 GENNAIO 2008 tutte le controversie sottratte all’arbitrato verranno presentate innanzi ai Tribunali ed alle Corti d’Appello. • PERICOLO SATURAZIONE DELLE SEZIONI SPECIALIZZATE • NECESSITA’ DI INTERVENTO LEGISLATIVO: concedere tempo e fondi alla giustizia ordinaria per organizzare il nuovo carico di lavoro, “al fine di consentire la devoluzione delle competenze alle sezioni specializzate di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 168/2003”. LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 11

12. ARBITRATO AMMESSO FINO AL 30 GIUGNO 2008 LEGGE 28.02.2008 N. 31 – DECRETO MILLEPROROGHE ART. 15: “Le disposizioni di cui all’art. 3 commi 19, 20, 21, 22 della Legge 24.12.2007 n. 244 si applicano dal 1 luglio 2008”. SOSPENSIONE DEL DIVIETO SINO A 30 GIUGNO 2008 LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 12

13. ARBITRATO AMMESSO SENZA TERMINE DECRETO LEGGE N. 113 / 2008 ART. 8 Ulteriore differimento della devoluzione delle competenze arbitrali alle Sezioni specializzate “fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni di legge di attuazione della devoluzione delle competenzeivi prevista”. SOSPENSIONE DEL DIVIETO SENZA LIMITI DECRETO LEGGE DECADUTO GAZZETTA UFFICIALE N. 203 DEL 30.08.2008 LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 13

14. ARBITRATO AMMESSO CON TERMINE LEGGE N. 129 / 2008 ART. 4 BIS COMMA 12 “I termini di cui all’art. 15 del Decreto Legge 31.12.2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla Legge 28.02.2008 n. 31, sono differiti fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni di legge di attuazione della devoluzione delle competenze ivi prevista e comunque non oltre il 31 dicembre 2008” EFFICACIA DEL DIVIETO DAL 1 GENNAIO 2009 LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI – 20 Novembre, 2008 14

15. ARBITRATO SI – NO – SI - NO • ARBITRATO SI – D. Lgs. n. 163/2006 art. 241 • ARBITRATO NO - L. n. 244/2007 art. 3 comma 19 e seguenti: divieto per la PA di inserire clausole compromissorie • ARBITRATO SI - D. L. 248/2008 art. 15 convertito in L n. 31/2008: sospensione del divieto sino al 30.06.2008 • ARBITRATO SI – L. n. 129/2008 art. 4 bis comma 12: i termini di cui all’art. 15 del Decreto Legge 31.12.2007, n. 248 … sono differiti … non oltre il 31 dicembre 2008” • DAL 1 GENNAIO 2009 ARBITRATO VIETATO…….(FORSE) LE MODIFICHE AGLI APPALTI PUBBLICI - 20 Novembre, 2008 15