Questões Probatórias

1. Escola Superior da Magistratura - AJURIS Curso de Atualização para Assessores e Secretários. Ricardo Pippi Schmidt Questões Probatórias

2. Exposição de Motivos do CPC - 1973 • “(...) O processo civil é um instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar a justiça. Não se destina a simples definição de direitos na luta privada entre os contendores. Atua, como já observara Betti, não no interesse de uma ou de outra parte, mas por meio do interesse de ambos (...) A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem a tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda sociedade. (...)”

3. Roteiro da aula: • 1. Introdução • 2. Limites à atividade probatória – prova ilícita • 3. Poderes instrutórios do Juiz • 4. Objeto da prova • 5. Ônus da prova • 6. Fases do procedimento probatório • 7. Meios de Prova – questões pontuais

4. INTRODUÇÃO: Deduzida a pretensão pelo autor, na inicial, e a defesa pelo réu, em contestação, o que interesse verificar, para fins de exame da prova, é se as alegações das partes são apenas de direito (interpretação da lei). Neste caso, caberá ao juiz resolvê-las logo após a fase postulatória.

5. Todavia, se as questões envolvem controvérsia também acerca dos fatos(acontecimentos da vida de que decorrem conseqüências jurídicas), há que se apurar a verdade destes, o que se realiza através da PROVA, e, na falta desta, através das regras acerca do ônus da prova (art. 333) e sua eventual inversão, bem como as regras de experiência comum subministradas ao que normalmente acontece (art. 335)

6. Momento da fixação da controvérsia e da base instrutória: • Art. 331, § 2º do CPC: se não houver conciliação e não for caso de julgamento antecipado, o juiz “fixará os pontos controvertidos (...) e determinará as provas a serem produzidas” • No direito Português – art. 511 do Código de Processo Civil: “O juiz, ao fixar a base instrutória, seleciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as varias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar controvertida”.

7. Produção das provas: cada parte afirma fatos (versões dos fatos) que, de regra, devem ser provados por quem alega – proposições demonstráveis (salvo regras de inversão do ônus da prova) O Juiz deve encontrar evidênciasde que aquilo que se afirma ocorreu - racionalização da descoberta da verdade. Provar é convencer. Convencer sobre a existência ou inexistência de fatos juridicamente relevantes ao exame do pedido e da defesa, mediante equivalentes oportunidades às partes (direito ao contraditório).

8. Para se convencer, o juiz precisa conhecer: atividade cognitiva como ato intelectual de quem julga com base nas alegações e provas • Na tutela de urgência - “redução do módulo da prova” – o juiz se contenta com a indicação da possibilidade/ probabilidade da ocorrência dos fatos – verossimilhança das alegações. Julga-se com base na prova possível naquele momento. • Sentença = razão e sensibilidade - a decisão é também intuitiva. Na prática, o juiz, após se convencer, constrói raciocínio lógico-dedutivo para fundamentar o julgado.

9. Estágios do conhecimento: • credibilidade: não há razões para não acreditar (versões apresentadas na inicial e defesa); • probabilidade: prevalência dos motivos convergentes suplantando os divergentes (verossimilhança – semelhante à verdade- importância das regras de experiência) • certeza: crença da verdade (objetiva – não há motivos divergentes na realidade para negar-se a evidência da verdade do que se afirma; subjetiva – percepção intelectiva da verdade)

10. Mas a verdade do processo é a verdade possível de ser obtida, já que a atividade probatória tem limites, quer em relação às partes, quer em relação ao Juiz. • Questão da Licitude da prova: • Resguardo às garantias constitucionais. • Direito à prova e ponderação de direitos fundamentais. • Respeito à forma e prazos.

11. 2. Limitações à atividade probatória. • A verdade não é um fim em si mesmo e, portanto, não deve ser buscada a qualquer preço. • PROVA ILÍCITA - necessidade de ponderação entre dois valores importantes: • busca da verdade; • resguardo das garantias constitucionais de proteção à liberdade e intimidade

12. Conceito de prova ilícita no penal – art. 157 do CPP (Lei 11.690/08): “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. • Três correntes de interpretação: • a) – Admite a prova obtida por meio ilícito, penalizando-se o infrator nas vias penais e cíveis; • b) – Inadmite a prova ilícita em qualquer situação– doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa (diversas exceções no próprio sistema americano: limitação da fonte independente; da descoberta inevitável; da descontaminação; da boa-fé; da legitimidade pessoal) • c) – Prova ilícita e o princípio da proporcionalidade – teoria alemã – ponderação dos direitos em jogo.

13. Temos que distinguir: • ilicitude na formação da prova (alguém é coagido a fazer uma declaração escrita ou gravada); • ilicitude na produção da prova (testemunha coagida a depor) e • ilicitude na obtenção da prova (gravação clandestina - invasão da intimidade). Ou seja: há provas que foram produzidas com violação do direito material - ato ilícito (coação); há provas em que a ilicitude está na forma da sua obtenção (gravação clandestina) e não na prova em si (depoimento); e há provas em que a violação atinge norma processual (ausência de contraditório). De regra, a prova que resulta da violação de direito material não pode ser sanada, mas quando o ilícito está no procedimento, é possível salvar, se não houver violação à direito fundamental.

14. A proibição da prova ilícita no processo civil e a regra da proporcionalidade. • Diferença entre processo civil e processo penal: neste, o réu pode calar e tem em seu favor a presunção de inocência; naquele, a parte (autor e réu) têm o dever de dizerem a verdade e o ônus de alegar e provar suas afirmações. • Importância em se aplicar, no campo da ilicitude da prova, no âmbito do processo civil, a regra da proporcionalidade ou ponderação dos bens, no caso concreto, o que não é possível no campo penal (porque o legislador já expressamente estabeleceu que, na ponderação entre busca da verdade para atingir a pretensão punitiva do estado e o direito de liberdade do réu, este prevalece). • No civil, há que se ponderar, no caso concreto, se o direito atingido pela ilicitude e o direito que se pretende resguardar.

15. Exemplo: caso da escuta telefônica – STJ - HC 3.982/RJ). O caso envolve ação penal em que a mulher é denunciada criminalmente por uso de tóxico porque ministrava “Lexotan” para as filhas dormirem nas noites em que o marido viajava e ela se encontrava com o amante, conforme apurou através conversas telefônicas gravadas clandestinamente. Na ação penal a prova foi considerada ilícita. Mas o caso poderia ensejar ações cíveis: a) pedido de divórcio do marido x mulher; ou b) pedido de guarda dos filhos. Na hipótese do divórcio – prova ilícita, não pode ser aceita. E na hipótese da tutela dos interesses das crianças: Qual o valor constitucional mais relevante – a intimidade e o sigilo da comunicação ou a saúde dos menores?? Aqui a importância da norma que permite ponderação pelo juiz, no caso a acaso.

16. A contaminação das provas vinculadas á ilícita. Exceções à teoria dos frutos da árvore envenenada (descobrimento inevitável - caso da declaração obtida ilicitamente identificando o local do cadáver, onde já estavam escavando - e descobrimento provavelmente independente. Conciliação da regra constitucional com o princípio da efetividade do processo e o princípio da proporcionalidade (STF – AI nº 503.617 - Ag.R – DJ 04/03/05). Gravações de conversas telefônicas (vedada a interferência de terceiro, sem aceitação do comunicante ou do receptor) – não é ilícita a gravação pelo próprio interlocutor. Ver precedentes jurisprudenciais a seguir:

17. RE-AgR 453562 / SP - SÃO PAULOAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSAJulgamento:  23/09/2008           Órgão Julgador:  Segunda Turma • Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, XII, LIV e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILÍCITA PORQUE EFETIVADA POR TERCEIROS. CONVERSA GRAVADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Para desconstituir o que afirmado nas decisões impugnadas, seria necessário amplo exame do material probatório, o que é inviável na via recursal eleita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Decisão - A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 2ª Turma, 23.09.2008.

18. Teoria da descontaminação: • “ (...) O fato de a denúncia anônima ter sido acompanhada de cópia de e-mail enviado pela impetrante à sua irmã (advogada dos beneficiários) não vicia a apuração dos fatos, notadamente porque o poder-dever da Administração Pública teria sido exercido independentemente desse documento. Entretanto, o Processo Administrativo Disciplinar contém outras provas dos fatos que não são ilícitas nem derivam da ilícita, ou seja, são autônomas, não guardam relação com o e-mail capturado pelo denunciante anônimo, tampouco sofreram a repercussão deste documento, razão pela qual o ato impugnado não deve ser anulado.” (MS 15.517/DF – STJ)

19. AI-AgR 503617 / PR – PARANÁ - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a):  Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento:  01/02/2005   - Segunda Turma • DJ 04-03-2005 PP-00030 EMENT VOL-02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01 PP-00363 Parte(s) AGTE.(S) : RONALDO ECHSTEIN DE ANDRADE ADV.(A/S) : JOÃO ROBERTO SANTOS RÉGNIER AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁEMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree“ não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido.Decisão - A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 01.02.2005. Indexação

20. Prova ilícita e anonimato - Ponderação dos princípios: “(...) O resguardo à correspondência visa assegurar que as pessoas sejam protegidas na sua individualidade. Só tem individualidade quem tem identidade. Logo, quem não se identifica não pode pretender ver resguardada a sua individualidade, porque dela abriu mão ao lançar mão do anonimato para enviar mensagens que, por seu conteúdo, prejudicam o receptor. Com isso, tenho que a pessoa que serve-se do anonimato não pode pretender utilizar-se da regra que assegura o sigilo de correspondência, pois a tal não está legitimada material e processualmente. Materialmente, porque, ao optar pelo anonimato, abre mão da sua identidade. Processualmente porque, se usou do anonimato e está a negar a autoria da mensagem, é ilegítima para defender o sigilo desta (...) Assim, no caso concreto, ponderando os valores em jogo, tenho não há como acolher a pretensa alegação de ilicitude da prova” (...).(Processo nº 001/1090174145-4 – 2º Juizado da Vara Cível do Foro Regional do Partenon – Juiz: Ricardo Pippi Schmidt)

21. 3. Poderes instrutórios do Juiz: • CPC atual: Art. 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. • Projeto do novo CPC: Art. 353 – As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar fatos em que se funda a ação ou a defesa e influir eficazmente na livre convicção do juiz. • Parágrafo único do art. 257 (suprimido do anteprojeto)- A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos.

22. CPC atual - Art. 130: Embora a iniciativa probatória, em regra, deva ser das partes, a quem cumpre o encargo de alegar e provar, pode o juiz, de ofício, ordenar provas e também indeferir aquelas requeridas pelas partes que considerar inúteis ou meramente protelatórias. • O Projeto de novo CPC (desdobra o art. 130): • Art.354: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento da lide. • § único: O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”

23. Ou seja: Juiz pode determinar provas de ofício e, porque o nosso sistema é o da persuasão racional ou livre convencimento motivado, é livre para formar sua convicção, mas deverá motivar sua decisão. • Art. 131 do CPC: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. • Novo Projeto CPC – art. 355: “O juiz apreciará livremente a prova, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento”

24. O art. 131 autoriza o Juiz a levar em consideração “fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes” (desde que não constituam, por si sós, causa de pedir autônoma não alegada) • Esta regra deve ser compatibilizada com o art. 128 do CPC: “O Juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte” - (redação mantida pelo art. 122 do Novo CPC)

25. Ao julgar, o juiz está limitado ao exame dos fatos e pedidos formulado pelas partes (ver arts.128, 459, III, 460, 462, 468, 473), mas tem liberdade na avaliação da prova (arts.131, 332 do CPC) . • Ver tambémart. 118 do novo CPC: • II - (...) indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias (...) • V – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem da produção dos meios de prova adequando-os às necessidades do conflito (...) • VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes (...)

26. Concluindo, acerca dos poderes instrutórios do Juiz: O Juiz é livre para determinar provas de ofício e poderá formar seu convencimento baseado em tudo o que consta e só o que consta dos autos (observado o art. 128), mas deve motivar as razões de sua decisão, apontando: • os fatos considerados provados ou não (neste caso com indicação do ônus da prova); • a qualificação jurídica de tais fatos; • as normas aplicáveis e as conseqüências jurídicas delas de correntes

27. 4. OBJETO DA PROVA • Regra: - os fatos (art. 332); • Exceção - direito (art. 337). • Fatos objeto da prova: • relevantes (que influenciam no julgamento); • pertinentes (que em relação com a causa); • controversos (negados pela parte contrária); e • precisos (especificados, circunstanciados)

28. Não precisam ser provados (art. 334) os fatos notórios (de conhecimento público do cidadão médio, naquele tempo e lugar), confessados, incontroversos e presumidos, além das negativas absolutas (diferente de álibi); • Admitidos como incontroversos são os fatos sobre os quais o réu deveria ter se manifestado e não se manifestou (pois o art. 302 impõe que na contestação o demandado diga precisamente sobre os fatos afirmados na inicial), a evidenciar que respostas evasivas implicam admissão – ver art. 490 do CPC português.

29. 5.Ônus da Prova:(diferente de dever) • Ônus da alegação precede o ônus da prova (princípio dispositivo – o Juiz não deve tomar em consideração fatos não alegados – salvo fatos secundários). • A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida, quando os poderes de determinar provas de ofício não forem suficientes. • As regras acerca do ônus da prova só importam quando há falta ou insuficiência desta (o que interessa é o comprovado, e não quem comprovou).

30. Regra: Art. 333 do CPC – Ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito; ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos. (art. 357 do Projeto do novo CPC: “O ônus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe ....) • Distinção entre fatos novos alegados pelo réu e contraprova. Há contraprova quando o réu contesta o fato alegado pelo autor e requer prova em relação a ele (ex: alegação de que o réu ultrapassou sinal vermelho); Quando o réu não contesta o fato constitutivo, mas alega outro, capaz de impedi-lo, modificá-lo ou extingui-lo, incide a regra que lhe impõe o ônus da prova.

31. Redução do Módulo Probatório: • Emprego de juízos de verossimilhança. Redução do grau de certeza. Probabilidade de uma afirmação fática segundo as regras de experiência judicial. Motivação adequada. • A exigência de convencimento varia conforme a situação de direito material, pois há casos que permitem possa o convencimento judicial formar-se a partir da verossimilhança do direito sustentado pelo autor (“estar convicto de que a verossimilhança é o bastante não é o mesmo que estar em dúvida”) -

32. Dificuldades na apuração da verdade – o juiz sem elementos para formar convicção – as partes não têm dever, mas ônus. • Ônus da alegação e ônus da prova - Art. 333 do CPC – regra geral da repartição: • I - fato constitutivo do direito do autor (locação e mora no despejo por falta de pagamento) - autor; • II - fato impeditivo (incapacidade locatário) fato modificativo (ocupação a título de comodato), fato extintivo (pagamento, moratória, compensação) – réu. • Art. 333 nem sempre resolve a questão: ex: ação de despejo – autor alega existência de locação; réu afirma comodato • Ônus objetivo – encerrada a instrução, ao juiz cabe analisar as provas feitas e as omissões.

33. Ônus da prova e verossimilhança: verossimilhança exigível, onde há uma redução das exigências da prova para atender uma particular situação – não se confunde com verossimilhança preponderante (nova doutrina aplicada em alguns países) • Regra de bom senso – (somente haverá possibilidade de inversão do ônus da prova quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo mais facilmente do que o autor). Se for impossível a ambos e não houver particularidade, a dúvida deve ser suportada pelo autor.

34. Precedentes jurisprudenciais: - caso do alimento com caco plástico - estacionamento (TJRS - AC 70004179983 e AC 70008233417) • placebos (TJRS - AC 70003081957, e Resp. 918257/SP) • piscina (autor diz que vítima morreu afogada; réu alega colapso) – norma de prevenção - teoria do risco.

35. Inversão do ônus da prova: CDC, art. 6º, VIII: não impõe, autoriza quando a alegação é verossímil ou houver hipossuficiência econômica ou cultural do consumidor. • Obs.: CDC - o consumidor não precisa provar defeito no produto ou adimplemento imperfeito porque não se cogita de culpa. Logo, dispensável inverter o ônus da prova, porque ao fabricante ou prestador do serviço caberá tal prova, por determinação legal. • A inversão do ônus da prova é aplicável também fora do CDC (entendimento majoritário).

36. Distribuição dinâmica do ônus da prova: • Dificuldade de prova pela parte onerada e facilidade da contraparte. Direito fundamental à igualdade substancial, ao processo justo e à prova. • A distribuição não se confunde com inversão. É parcial e aplica-se apenas quanto aos fatos de difícil comprovação. O ônus incumbirá a quem tiver melhor condições de provar. • Não há dinamização se ambas as partes encontram-se em situação de desvantagem. • Momento da inversão/ momento da dinamização regra de processamento e regra de julgamento. • Precedente – AC 597083534. STJ, REsp. 69309/SC.

37. Projeto do novo CPC – Distribuição dinâmica do ônus da prova: Art. 358: “Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la” §1º - Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 357, deverá dar à parte oportunidade para desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. §2º - A inversão do ônus da prova, determinaada expressamente por decisão judicial, não implicará alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção”

38. 6. FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO • Requerimento (postulação); admissão (deferimento); produção (realização) e valoração (avaliação). • MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA: Indicação (inicial e contestacão); Especificação (saneador); Produção (durante o trâmite). • De regra, as provas são produzidas em audiência (336); exceção – produção antecipada) • Precatória (art. 338 com redação dada pela Lei 11.280/06 (suspensão dependerá do grau da imprescindibilidade da prova)

39. 7. MEIOS DE PROVA: art. 332 CPC. • Depoimento pessoal/ interrogatório/confissão; • Testemunhas; • Documentos; • Perícia e inspeções judiciais. • Não há hierarquia entre eles, mas em determinadas situações a lei exige forma especial (propriedade imóvel; casamento – v. arts. 366 CPC e 215 e 225 do CCB)

40. PROVA EMPRESTADA: admissível, desde que produzida em processo envolvendo as mesmas partes, com contraditório (mas não vincula, pois admissibilidade # valoração) v. RTJ 183/172 e 197/290. (v. art. 522 do CPC Português) • Projeto do novo CPC – art. 356: “O juiz poderá admitir a utilização da prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”

41. MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA: art. 335 do CPC • Conhecimentos deduzidos das regras de experiência prática fundadas na observação do que ordinariamente acontece na vida em sociedade (norma em branco – papel da jurisprudência) . Importa não só no julgamento , como nas decisões acerca da inversão do ônus da prova com base na verossimilhança e distribuição dinâmica do ônus da prova.

42. Depoimento pessoal e interrogatório – distinção: arts. 342 e 343 do CPC. • Intimação e advertência do par. 1°, art. 343 (sem o que não há pena de confissão) – não pode ser conduzida (ao contrário da testemunha) • Submetem-se ao depoimento pessoa: parte, o assistente litisconsorcial, o denunciado á lide, o nomeado à autoria, o chamado ao processo e o opoente. • “O depoimento pessoal de PJ deve ser prestado por mandatário com poderes especiais e os necessários conhecimento da causa. A simples preposição, aliada à vacuidade do depoimento do preposto, caracteriza verdadeira confissão quanto à matéria de fato” – RT 672/123)

43. Prova testemunhal: • Admissibilidade da prova – irrestrita, salvo: já provado p/ escrito ou confissão (400) fato exige prova escrita; contratos de valor + 10 SM (401), salvo hipóteses do art. 402 • Rol de testemunhas: • - sumário (arts. 276 e 278) com a inicial e a contestação. • ordinário (art. 407): “Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhe o nome, profissão, residência e local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 dias antes da audiência” • novo CPC – art. 296 e 325, § único – na inicial e na contestação

44. Número de testemuhas: 10 p/ processo; 3 p/ fato (novo CPC – art. 296 -até 5) • Intimação: por mandado ou pelo correio – art. 412) • Produção – em audiência (regra: do autor, do réu, testemunha de ofício – 418) – gravação sem degravação – art. 417 • Precatória - nova redação art. 338 • Ordem - 1º pergunta o Juiz, depois o advogado da parte que arrolou; após, o da parte contrária; ausente o advogado, pode o juiz dispensar as testemunhas por ele arroladas (453, par 2º). • Contradita – 414, par 1º (regra: antes da audiência, salvo motivo conhecido no curso do depoimento) • Acareação - excepcionalmente e só quando diz com o fato principal • Avaliação (contradições quanto ao fato importante ao exame isolado ou conjunto dos depoimentos).

45. PROVA DOCUMENTAL: • Valor do documento público – presunção relativa de autenticidade dos fatos que o funcionário atestar que ocorreram em sua presença – mera certeza da autoria das declarações, mas não da veracidade destas (art. 364 do CPC). Exigido quando a substância do ato (art. 366) - Ata notarial (prova pré-constituída) – • Valor do documento particular – depende da autenticidade – presumem-se verdadeiras as declarações em relação ao signatário (368 e par. único); se 3º declara fato, vale a declaração de ciência, não prova o fato em si). • O documento subscrito será autêntico se verdadeira a assinatura do suposto autor.

46. Impugnação aos documentos: • Questão da data do documento particular (art. 370); • Declarações escritas ou datilografadas prevalecem sobre impressas, mas estas tem valor no contexto (não podem ser desconsideradas as cláusulas padronizadas, sob pena de estímulo ao descumprimento de obrigações assumidas, má-fé e reserva mental). • Reproduções dos documentos particulares: xerox (= valor se não impugnados) salvo quando exigido o original – ex: execuções de títulos.

47. Uso do fax (ou similar – e-mail) para a prática de atos processuais – permite a apresentação de petição e docs. Desde que fornecido o original no prazo de 5 dias (Lei 9.800/99). • Questão – se a parte não apresenta o original (dependerá da impugnação ao conteúdo por parte do adversário, que poderá, inclusive, exigir a exibição ou simplesmente impugnar o conteúdo, já que, segundo a lei (art. 4º) quem fizer uso de sistema de transmissão torna-se responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário”.

48. Produção da prova documental • fase postulatória – art. 396 – c/ inicial ou contestação, sob pena de preclusão, salvo documentos novos (397); Indispensável examinar propósito de surpreender ou procrastinar. Resguardo do contraditório em qualquer caso (398). • documentos substanciais (indispensáveis á propositura da ação – art. 284 - emenda) – demonstram os fatos que sustentam o pedido e a causa de pedir ou dizem com os pressupostos processuais exigidos do autor (prova da capacidade da PF, regular constituição da PJ, poderes do advogado);ou em face do procedimento escolhido (título executivo na execução; prova escrita na monitória; prova do depósito na ação de depósito; documento dito falso na ação declaratória de falsidade) e documentos substanciais – constitutivos do direito afirmado (prova do domínio na reivindicatória; registro do casamento no divórcio; registro do nascimento na investigatória)

49. Exibição de documentos: Modo de produção da prova documental • Art. 356 e segs. (preparatória); procedimento (357 e segs); conseqüências (ônus da parte, obrigação de terceiro em colaborar na busca da verdade) • Pode ser requerido incidentalmente. • Requisição de informações à Receita Federal e BC (399) – Informações confidenciais (v. art. 519 A do CPC Português) • Questão importante: interesse de agir – pretensão resistida – pedido extrajudicial prévio.

50. Incidente de falsidade: • prazo: art. 390 – contestação ou nos 10 dias da intimação da juntada (preclusivo); se antes de encerrada a instrução, corre nos mesmos autos; após, em apenso; suspende o processo; concordando a parte em desentranhar o documento dos autos – 392 – encerra-se o incidente. • Ônus da prova – 389 (i) falsidade do documento, á parte que arguir, (ii) falsidade da assinatura, à parte que produziu o documento (idem no direito português). • Assinatura em branco – “se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário ou que o documento lhe foi subtraído” – art. 378, CC Português.