TÓPICOS MAIS IMPORTANTES DO PROJECTO DE NOVA LAV

1. TÓPICOS MAIS IMPORTANTES DO PROJECTODE NOVA LAV António Sampaio Caramelo

2. Requisitos de validade substancial e formalda convenção de arbitragem e sua não caducidade • O critério da arbitrabilidade dos litígios – que, na actual LAV, é o da disponibilidade dos direitos – passa a ser o da patrimonialidade dos interesses em oposição, combinado com o critério de transigibilidade da pretensão (como na lei alemã). • Conferiu-se mais flexibilidade ao requisito da forma escrita da convenção de arbitragem, conforme o preconizado na Lei Modelo da UNCITRAL. • Suprimiram-se as causas de caducidade da convenção de arbitragem previstas na art. 4º da actual LAV, dado que nenhuma delas justifica tal efeito.

3. Constituição do tribunal arbitral e estatuto dos árbitros (I) • A constituição do tribunal arbitral foi regulada de forma mais precisa do que se encontra na actual LAV. • Regulou-se o modo como se deve constituir o tribunal arbitral nas arbitragens com pluralidade de demandantes ou de demandados, tendo em conta as soluções adoptadas no direito comparado, na sequência do Acórdão Dutco (1992) da Cour de cassation francesa. • Explicitou-se que a independênciae aimparcialidade são requisitos indispensáveis para se exercer a função (jurisdicional) de árbitro, como é imposto pela Constituição da República, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional. • Para conferir plena efectividade aos requisitos de independência e imparcialidade dos árbitros, regulou-se o processo que permite às partes afastar os árbitros que não os preencham, mediante recurso aos tribunais estaduais, se necessário.

4. Constituição do tribunal arbitral e estatuto dos árbitros (II) • Facultou-se também às partes recorrerem aos tribunais estaduais para fazer destituir os árbitros que não revelem a diligência ou a capacidade exigidas pelo satisfatório cumprimento das suas funções. • Na falta de acordo das partes sobre o montante e o modo de pagamento dos honorários e despesas dos árbitros, conferiu-se ao tribunal arbitral poder de decisão sobre esta matéria, mas os montantes assim fixados poderão ser reduzidos pelo tribunal estadual competente, a requerimento de qualquer das partes. • Esclareceu-se que os árbitros não podem ser responsabilizados pelo conteúdo das suas decisões, salvo nos casos em que podem sê-lo os juízes dos tribunais estaduais (i.e., quando actuem com dolo ou culpa grave).

5. Competência da competência do tribunal arbitral (I) Consagrou-se o efeito negativo do princípio da competência da competência do tribunal arbitral, conferindo-se prioridade a este para decidir sobre a sua própria jurisdição, em relação a um tribunal estadual perante o qual tenha sido proposta uma acção sobre o mérito da mesma causa, o que implica: • que, existindo uma convenção de arbitragem, um tribunal estadual deva declarar-se incompetente se nele for proposta uma acção com partes, pedido e causa de pedir idênticos aos de uma acção arbitral pendente ou, caso não esteja ainda pendente uma tal acção, se o litígio submetido àquele tribunal estiver abrangido pela convenção de arbitragem invocada pelo réu na acção proposta perante o tribunal estadual; • que a apreciação da validade e eficácia dessa convenção pelo tribunal estadual seja meramente perfunctória (apreciação prima facie), devendo este declarar-se incompetente, a menos que verifique que, “manifestamente”, a convenção de arbitragem é nula, ineficaz ou inexequível;

6. Competência da competência do tribunal arbitral (II) • que não possa ser proposta num tribunal estadual, antes ou depois de instaurado um processo arbitral, acção declarativa de simples apreciação destinada a fazer declarar a nulidade, ineficácia ou inexequibilidade da convenção de arbitragem em que aquele processo se baseia (ao contrário do que se admite noutras ordens jurídicas); e • que uma tal acção não possa ser acompanhada ou precedida do requerimento de procedimento cautelar destinado a impedir a instauração ou a continuação do processo arbitral. No entanto, o processo arbitral cessa e a sentença nele proferida deixa de produzir efeitos logo que um tribunal estadual considere, mediante decisão transitada em julgado, que o tribunal arbitral é incompetente para julgar o litígio (os árbitros são os primeiros juízes da sua competência, mas a última palavra nesta matéria deve pertencer aos tribunais estaduais).

7. Providência cautelares • Suprindo uma grave lacuna da actual LAV, regulou-se detalhadamente a matéria respeitante às providências cautelares que seja necessário decretar na dependência de um processo arbitral. • As mais importantes questões que, em face desta lacuna, podem suscitar-se ainda não obtiveram respostas incontroversas na doutrina e na jurisprudência: pode um tribunal arbitral decretar providências cautelares, quando a convenção de arbitragem seja omissa? que providências pode ele ordenar? como assegurar o cumprimento das providências decretadas? • O Projecto de nova LAV procurou responder a tais interrogações, seguindo, muito de perto, o conjunto de disposições que a UNCITRAL aprovou em 2006, para serem inseridas no artigo 17 da sua Lei Modelo.

8. Regulação dos aspectos essenciais do processo arbitral (I) • Na regulação dos aspectos essenciais do processo arbitral (e só destes deve a LAV tratar), tiveram-se em conta não só as disposições da Lei Modelo da UNCITRAL e de leis estrangeiras que mais fielmente a seguiram, mas também os ensinamentos da melhor doutrina publicada neste domínio. • Visando contrariar a prática ainda dominante entre nós ― que não valoriza a arbitragem como método alternativo de resolução de litígios ― esclareceu-se que a definição das regras reguladoras do processo arbitral deve fazer-se, em princípio, sem sujeição às normas processuais aplicáveis nos tribunais estaduais. • Impôs-se aos árbitros, às partes e à instituição administrante (quando exista) um dever de sigilo sobre a informação obtida e documentação apresentada no processo arbitral.

9. Regulação dos aspectos essenciais do processo arbitral (II) • De acordo com a solução generalizadamente aceite na doutrina e no direito comparado, consagrou-se o efeito não cominatório da revelia do demandado, estabelecendo-se ainda que a falta de apresentação de contestação ou de prova por aquele não implica uma confissão tácita ou ficta das afirmações do demandante. • Contemplou-se a possível intervenção de terceiros em arbitragens em curso, mas, como solução legal supletiva (pois que se admite que a convenção de arbitragem preveja essa intervenção, com maior latitude), não se admitiu a intervenção de terceiros sem o consentimento de todas as partes na arbitragem, do terceiro e do próprio tribunal arbitral.

10. O tempo e o modo de prolação da sentença arbitral (I) • Sendo patentes a exiguidade do prazo (supletivo) de 6 meses estabelecido pela actual LAV (cuja prorrogação depende do acordo das partes) para o tribunal proferir sentença final sobre o fundo da causa, bem como os inconvenientes daí decorrentes (e.g., a possível inutilização do processo arbitral), fixou-se para este efeito um prazo inicial de doze meses, prorrogável pelo tribunal arbitral, por uma ou mais vezes, por sucessivos períodos de doze meses, mediante justificação adequada. • Tais prorrogações têm como possível travão a oposição das partes, de comum acordo, ou, faltando esse acordo, a possível destituição dos árbitros que não actuem com a diligência exigível, por decisão do tribunal estadual competente, requerida por qualquer das partes. • Críticas que podem ser dirigidas a esta solução.

11. O tempo e o modo de prolação da sentença arbitral (II) • Entre muitas outras inovações feitas pelo Projecto, neste capítulo, merecem destaque as seguintes: • Alargou-se às arbitragens nacionais o poder dos árbitros de decidirem o litigio como “compositores amigáveis”, se as partes lhes conferirem esta missão. • Permitiu-se que, após a notificação da sentença final, os árbitros não só rectifiquem erros materiais e esclareçam ambiguidades ou obscuridades naquela detectadas mas também profiram sentença adicional sobre a parte do pedido ou pedidos sobre a qual aquela sentença não se pronunciou . • A irrecorribilidade da sentença final proferida no processo arbitral passa a ser a regra legal (supletiva).

12. Impugnação da sentença arbitral (I) • A impugnação da sentença arbitral (só admissível se se basear num dos fundamentos elencados na lei) deixa de se fazer através de uma acção declarativa, com processo ordinário, e passa a ser tramitada como se fosse um recurso de apelação (embora não se destine à reapreciação do mérito da decisão impugnada), sendo apresentada no Tribunal da Relação ou no Tribunal Central Administrativo competentes. • Na definição dos fundamentos de impugnação não se seguiu fielmente o articulado da Lei Modelo da UNCITRAL, tendo-se mantido algumas soluções adoptadas pela actual LAV (e também por algumas leis estrangeiras) que foram positivamente testadas na sua aplicação pelos tribunais judiciais portugueses.

13. Impugnação da sentença arbitral (II) • Do elenco dos fundamentos de impugnação de uma sentença arbitral proferida em arbitragem doméstica não consta ― embora devesse constar ― o facto de aquela contrariar a “ordem pública”. • Fixou-se em 60 dias (tal como lei espanhola), o prazo para a apresentação da impugnação da sentença – mais curto do que o estabelecido na Lei Modelo da UNCITRAL e na lei alemã (90 dias) – visando reduzir-se ao mínimo razoável o período de incerteza a que a sentença arbitral fica sujeita após a sua notificação às partes. • Acolhendo-se uma solução adoptada pela lei alemã, impede-se que a parte que pudesse ter impugnado a sentença arbitral com um dos fundamentos legais de conhecimento não oficioso, sem o haver feito no prazo legal, venha invocar um desses fundamentos para se opor à execução dessa sentença.

14. Arbitragem internacional (I) • Manteve-se o conceito de “arbitragem internacional” adoptado na actual LAV (originário do direito francês), por se considerar preferível aos critérios acolhidos na L. M. da UNCITRAL (que se revelam deficientes na identificação da “internacionalidade” das arbitragens). • Adoptando-se uma disposição originária da lei suíça e também adoptada pela lei espanhola, preceituou-se que um Estado ou uma organização ou sociedade por ele controlada, não podem invocar o seu direito interno para, de qualquer modo, se subtraírem às suas obrigações decorrentes da convenção da arbitragem. • Também à semelhança das leis suíça e espanhola, a validade substancial de convenção de arbitragem passou a ser aferida em função do disposto num de vários direitos aplicáveis em alternativa, de modo a salvar a validade da convenção que seja conforme a qualquer um deles.

15. Arbitragem internacional (II) • Permite-se às partes escolher e, na falta de designação por estas, ao tribunal arbitral determinar que as regras de direito aplicáveis ao fundo da causa não pertençam a um ordenamento jurídico estadual e que, em vez disso, tenham uma fonte anacional ou transnacional (como, por ex.. os Princípios UNIDROIT, os P.E.C.L. ou a denominada a lex mercatoria). • A sentença proferida em arbitragem internacional pode ser anulada se ofender os princípios da “ordem pública internacional do Estado Português” (sem prejuízo dos fundamentos de anulação aplicáveis à generalidade das arbitragens).

16. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais proferidas no estrangeiro Tendo-se incorporado no articulado do Projecto o regime de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras estabelecido na Convenção de Nova Iorque de 1958, restituiu-se aos Tribunais da Relação a competência para decidir sobre o reconhecimento e admissão à execução de tais sentenças (afastando-se a desacertada e incongruente jurisprudência prevalecente nos nossos tribunais superiores).

17. Interface entre as arbitragens e os tribunais estaduais (I) • A selecção dos tribunais estaduais que melhores condições reúnam para prestarem as diversas formas de assistência à arbitragem bem como a definição de uma tramitação simples e flexível para o processamento dessa assistência são factores de importância decisiva para o bom funcionamento do novo regime da arbitragem voluntária. • Nesta conformidade, optou-se por concentrar nos Tribunais da Relação ou nos Tribunais Centrais Administrativos a competência para a maioria das decisões destinadas a assegurar o desenvolvimento correcto e fluente das arbitragens e o controlo da validade das sentenças nela proferidas.

18. Interface entre as arbitragens e os tribunais estaduais (II) • São estes tribunais que, pela maior experiência dos juízes que os compõem e pelo facto de estes estarem menos sobrecarregados com trabalho do que os juízes da 1ª instância, têm as melhores condições para poderem ser os promotores de uma jurisprudência esclarecida e coerente que favoreça o desenvolvimento e aperfeiçoamento da arbitragem voluntária. • Seria, contudo, vantajosa a criação de secções especializadas em matéria de arbitragem, nos Tribunais da Relação nas Relações de Lisboa e do Porto, que são, provavelmente, aqueles que mais frequentemente serão chamados a pronunciar-se sobre problemas relacionados com arbitragens domésticas ou internacionais.

19. ascaramelo@mlgts.pt