“PROTEÇÃO DAS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL NA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA: RISCOS E MEDIDAS PROTETIVAS”

1. “PROTEÇÃO DAS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL NA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA: RISCOS E MEDIDAS PROTETIVAS” SINDUSCON-RIO 29 de setembro de 2003 Expositor: Luiz Carlos Fraga < lcfraga@fblaw.com.br > Fraga, Bekierman e Pacheco Neto - Advogados Rio de Janeiro e São Paulo

2. TERCEIRIZAÇÃO Antes da promulgação da CF/88, vigorando o Enunciado 256, do TST, só era admitida a terceirização para subempreitada (art. 455, da CLT), serviço temporário (Lei nº 6.019/74) e serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83).

3. SUBEMPREITADA (art. 455, da CLT) “Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único – Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”.

4. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA SUBEMPREITADA • Refere-se à construção civil, embora devesse se referir, mais especificamente, a cada uma das “fases” da empreitada; • O que se observa, na prática, é a subempreitada global, para todo o empreendimento, ou seja, o empreiteiro principal constrói, através da subempreiteira, toda a obra, visto que, hoje, o subempreiteiro pode contratar qualquer espécie de mão-de-obra da construção civil (pedreiro, mestre, ajudante, etc.);

5. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA SUBEMPREITADA • A lei não supõe a terceirização de serviços ligados à atividade-fim - construção civil -, p.ex., eletricidade, água e esgoto, ladrilhamento etc., de vez que, ao admitir tais subcontratações, apesar de o subempreiteiro ser o empregador aparente, o tomador dos serviços, na verdade, é o empreiteiro principal, donde se impõe a este último a responsabilidade pelo inadimplemento do subempreiteiro.

6. SUBEMPREITADA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA? • Para a corrente majoritária doutrinária tem-se responsabilidade subsidiária, i.e., alega-se subsidiariedade quanto à dívida e não quanto ao vínculo, que já estaria formado, para que se possa acionar ambos; • Ainda, para outra parte da doutrina, a existência de responsabilidade solidária, com preferência de ordem até o vencimento (“pré”, em que só o subempreiteiro seria responsável até o vencimento, e “pós”, onde ambos, subempreiteiro e empreiteiro principal, seriam solidários desde o primeiro momento);

7. SUBEMPREITADA : RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA? Processualmente, dá-se a responsabilidade solidária, que pressupõe o poder de escolha quanto à parte a ser acionada. Em outras palavras, na medida que a lei estabelece a responsabilidade de ambos, ao ajuizar-se a Reclamação Trabalhista é possível dirigi-la contra ambos e, neste caso, requerer a responsabilidade solidária (o mais) para obter, ao menos, a responsabilidade subsidiária (o menos);

8. ENUNCIADO 331, do TST “Enunciado 331 – (...) III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

9. ENUNCIADO 331, do TST (cont.) IV – O inadimplemento de obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

10. ENUNCIADO 331, do TST (cont.) Em seu inciso III, autorizou a terceirização, quando a admitiu para atividade-meio do tomador. Esta é uma hipótese de terceirização regular, criada pelo Enunciado. Porém, será irregular a terceirização que alcançar serviços ligados à atividade-fim do tomador. São exemplos de terceirização regular (atividades-meio): o servente, num hospital, que, ao contrário do médico, não está ligado à atividade-fim; e o faxineiro, num curso, que, ao contrário do professor, também não está ligado à atividade-fim.

11. ENUNCIADO 331, do TST (cont.) Assim, este inciso consagrou a terceirização para os serviços de vigilância, de conservação e limpeza e também para serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

12. ENUNCIADO 331, do TST: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA? Quanto ao inciso IV, resta estabelecida a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, com relação ao inadimplemento das obrigações trabalhistas, embora não devesse haver controvérsia quanto à responsabilidade solidária nas terceirizações legais (art. 455, da CLT; Lei nº 6.019/74 e Lei nº 7.102/83) e regulares (En. 331, III, TST), isto em decorrência da interpretação dos arts. 159 (ato ilícito por dolo ou culpa - culpa in contrahendo, in eligendo, in vigilando) c/c 1.518 (responsabilidade solidária), ambos do Código Civil.

13. ENUNCIADO 331, do TST: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA? (cont.) Contudo, há 3 correntes: (a) conforme corrente jurisprudencial majoritária, dá-se responsabilidade subsidiária, diante da literalidade do inciso IV, do En. 331, TST; (b) a corrente minoritária reconhece a responsabilidade solidária, nas terceirizações legais; e (c) corrente majoritária doutrinária entende haver responsabilidade solidária, sem preferência de ordem (esta só para empreiteiro e subempreiteiro), apenas nas terceirizações irregulares ou ilícitas.

14. CLÁUSULA 39, DA CONVENÇÃO COLETIVA Subcontratações “Nos contratos de empreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações devidas dos contratos que celebrar, podendo seus trabalhadores, na ausência do subempreiteiro, exercer direito de reclamação contra a empresa principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

15. CLÁUSULA 39, DA CONVENÇÃO COLETIVA (cont.) Subcontratações § 1º - À empresa principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas de responsabilidade do subempreiteiro.”

16. CLÁUSULA PROTETIVA CONTRATUAL “Fica expressamente pactuado que, se porventura a CONTRATANTEfor autuada, notificada, intimada oumesmo condenada, em razão do não cumprimento em época própria de qualquer obrigaçãoatribuível aoCONTRATADO,originária deste contrato, seja de natureza fiscal, trabalhista, previdenciária ou de qualquer outra espécie, assistir-lhe-á o direito de reter os pagamentos devidos, com base neste ou em outro contrato, até que o CONTRATADOsatisfaça a respectiva obrigação, liberando a CONTRATANTEda autuação, notificação, intimação ou condenação."

17. CLÁUSULA PROTETIVA CONTRATUAL (cont.) “Caso ajuizada Reclamação Trabalhista contra aCONTRATADA, por empregado ou preposto por ela alocado na execução dos serviços objeto do presente contrato, eaCONTRATANTEvier a ser denunciada para integrar a lide, fica a CONTRATANTE expressamente autorizada a reter da CONTRATADA,com base neste ou em outro contrato em vigor, importância tão próxima quanto possível do valor de parcelas vincendas, caso a autoridade judiciária não a exclua do processo.”