Les discriminations à rebours à la lumière de la jurisprudence de Strasbourg

1. Les discriminations à rebours à la lumière de la jurisprudence de Strasbourg Sylvie Sarolea CECLR – nouvelle loi sur le regroupement familial 6 décembre 2011

2. Discrimination suppose… • La jouissance d’un droit => existe-t-il? • Une différence de traitement entre des catégories comparables • Qui soit discriminatoire çàd • Critère non objectif (cfr comparabilité) • Ou non proportionné

3. 1. Le droit à la vie familiale des familles migrantes à Strasbourg • perception des familles migrantes ? • Existe-t-il un droit au RF se déduisant de l’art 8? • quelles familles ? • (même si la violation art 14 ne présuppose pas la violation de l’article 8)?

4. Droit au regroupement familial? • « Droit » au RF lié à l’art 8 mais • exception à la souveraineté et non droit à la vie familiale pouvant être limité par le contexte migratoire

5. Conçu comme une exception… • Pas choix des familles de leur lieu de vie • même national ou intérêt supérieur de l’enfant? • Compréhension large des exceptions…. • Pas de justification précise exigée

6. Deux composantes: • Obligations négatives: ne pas être séparé • Protection contre l’éloignement • Analyse de proportionnalité • Obligations positives • Dès que séjour illégal • VF? Impact de l’illégalité du séjour – même mineur Darren • Ingérence? Fonction de la marge d’appréciation: Gül • Ou justifications légitimes a priori Darren • Point de vue du migrant et non famille dont regroupant – même pas sous l’angle de l’obligation négative

7. «l’affaire […] ne concerne pas des immigrants qui, déjà dotés d’une famille, l’auraient laissée derrière eux, dans un autre pays, jusqu’à la reconnaissance de leur droit de rester au Royaume-Uni: les requérantes n’ont contracté mariage qu’une fois établies dans cet État en tant que célibataires[…]. • l’article 8 ne saurait s’interpréter comme comportant pour un État contractant l’obligation générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur domicile commun et d’accepter l’installation de conjoints non nationaux dans le pays ». • Cour eur. D. H., Abdulaziz, Cabales & Balkandali, (1985), § 68.

8. « dès lors que le litige concerne non seulement la vie familiale mais également l’immigration, l’étendue de l’obligation, pour un État, d’admettre sur son territoire des parents d’immigrés dépend de la situation des intéressés et de l’intérêt général »  • => pas d’ingérence et donc pas d’examen au regard de 8, §2 • Cour eur. D. H., Ahmut(1996), § 70

9. La venue de l’enfant aux Pays-Bas « constituait le moyen le plus adéquat pour développer une vie familiale avec celle-ci d’autant qu’il existait, vu son jeune âge, une exigence particulière de voir favoriser son intégration dans la cellule familiale de ses parents, aptes et disposés à s’occuper d’elle ». • Cour eur. D. H., Sen c. P.B. (2001), § 40.

10. «l’authenticité et la réalité de son mariage ne sont pas remises en question. La naissance de l’enfant renforce cette conviction. Dans de telles circonstances, la Cour considère que les mesures prises sont une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale» • Évolution => ingérence mais…. • Cour eur. D. H., Darren c. Norvège (2008), §55

11. Arrêt récent:Nunez c. Norvège (2011) • 84.  Having regard to all of the above considerations, notably the children’s long lasting and close bonds to their mother, the decision in the custody proceedings, the disruption and stress that the children had already experienced and the long period that elapsed before the immigration authorities took their decision to order the applicant’s expulsion with a re-entry ban, the Court is not convinced in the concrete and exceptional circumstances of the case that sufficient weight was attached to the best interests of the children for the purposes of Article 8 of the Convention. Reference is made in this context also to Article 3 of the UN Convention on the Rights of the Child, according to which the best interests of the child shall be a primary consideration in all actions taken by public authorities concerning children (see Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], …)

12. The Court is therefore not satisfied that the authorities of the respondent State acted within their margin of appreciation when seeking to strike a fair balance between its public interest in ensuring effective immigration control, on the one hand, and the applicant’s need to be able to remain in Norway in order to maintain her contact with her children in their best interests, on the other hand.

13. Jurisprudence hésitante…. Face à des mineurs • Affaire Rodrigues (2006): • Attentes légitimes • Intérêt supérieur de l’enfant • Formalisme excessif • Affaire Darren (2008): • Nie les attentes légitimes • Pas de prise en compte de l’intérêt de l’enfant • Vision globalisante du motif de contrôle migratoire

14. Nature du contrôle opéré • Contrôle marginal • Large marge d’appréciation des Etats • Pas de recours suspensif – article 13 (>< art 3)

15. Récent arrêt De Souza c. France (2011) – très partagé: 4/3 => gde ch. • 43.  recours non suspensif – pas exigé par l’article 13 – sauf si csq irréversibles • 44.  les conséquences de l'ingérence dans les droits garantis par l'article 8 sont en principe réversibles et le cas d'espèce le démontre car le lien familial n'a pas été durablement rompu à la suite de l'expulsion du requérant. Celui-ci a en effet pu revenir vivre en Guyane quelque temps après son expulsion, certes de manière clandestine, mais il a obtenu un titre de séjour à compter de 2009 • 45.  marge d'appréciation => recours « effectif » au sens de l'article 13 de la Convention, malgré son caractère non suspensif.

16. Même si existe: quelle famille? • Très restrictive • Famille nucléaire: • liens parents –mineurs – « raisons exceptionnelles » • Entre adultes: liens de dépendance Mokrani • Ascendants majeurs? • Développement de la « vie privée »? • Ouverture possible à un raisonnement plus large sur la base de la jurisprudence sur les liens familiaux de facto constitués sans fraude (mais hors migration)

17. directive 2003/86

18. - La loi belge du 15 décembre 1980 • Cfr mémoire Eléonore Schepens - 2011

19. mariage Cfr mémoire Eléonore Schepens - 2011

20. Droit mais très restreint Famille nucléaire Constituée en situation légale Conditions admissibles sauf disproportion manifeste Mais si droit => article 14 Pas de discrimination dans la manière de le Concevoir Conditionner limiter En conclusion

21. 2. Catégories comparables? ><? 3 catégories (outre fortunés et non, valide et non…) • Belges sédentaires et Belges circulant et revenant: • droit pour les casaniers? • Belges et ressortissant UE : • Ascendants • ressources mais moins strictes  • Belges et ressortissants de pays tiers : pas dans les textes mais jurisprudence CJUE : droit au RF, à favoriser Parl. C. Conseilet Charkoun, appréciation individuelle

22. celui qui distingue tel âge, ou UE et non UE, fortune et non?, homme ou femme? Toujours incomparable, locataire biens publics et privés (Larkos) Impossibilité d’effectuer ce test en partant du critère distinction et de ses justifications Si catégorie définie en fonction du droit en cause: famille versus famille; descendant versus descendant => comparable Nécessité de partir du droit en cause Difficultés et écueils du test de comparabilité => critères de comparaison?

23. A Strasbourg? • différence traitement entre étrangers UE et autres: • Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. RU • Moustaquim – Chorfi c. B • Cour: critère objectif : ordre juridique spécifique => justification circulaire • Comparabilité ou objectivité du critère?

24. « une tripartition ‘nationaux - étrangers communautaires - étrangers non communautaires » (Van Drooghenbroeck, S.) • justification du critère de distinction est le critère de distinction lui-même • "l’invocation de la seule appartenance des États membres à cet ordre juridique spécifique comme justification objective et raisonnable [de justification] bien légère" (Bribosia, E.) • Or, effet relatif des traités. • un "État partie à un traité international ne pourrait, via la conclusion d’un nouveau traité avec un nombre restreint d’États, contrevenir aux obligations qui lui incombent en vertu du traité antérieur conclu avec des États tiers"

25. 3. Différences discriminatoires? • En conclusion: comparables => discriminatoires? • Critère objectif? • Quel critère? • Proportionnalité… jamais vraiment examiné face au droit à la vie familiale

26. Ici pas une distinction fondée sur la migration ou non – présent dans les trois cas de figure • Bien sur la nationalité • Protection du bien-être économique? • non car objectif identique : circulation oui mais surtout pas recours à la protection sociale ; • « inciter à la circulation » devenu mineur ; ne pas entraver… • si postulat que mobilité producteur de richesses ; paradoxal

27. Nationalité en migration Hors migration Distinction entre RF UE et hors UE non discriminatoire Critère objectif Raisonnement circulaire Pas d’analyse de proportionnalité Différences de traitement fondées sur la nationalité à analyser au regard des articles 8 et 14

28. Dépasser Moustaquim? • « seules des considérations très fortes peuvent l’amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité » • Gayguzuz, Moustaquim, Andrejeva

29. Anakomba Yula • « il faut des raisons particulièrement impérieuses pour justifier une différence de traitement entre personnes possédant une carte de séjour et personnes n'en possédant pas » • raisons très fortes qui permettraient de distinguer une famille migrante d’une famille sédentaire? • Entre la famille d’un Belge et celle d’un européen? • Comparer petit Darren et petit ZHU