La Protección de la Patente y del Dato de Prueba en la Normativa Comunitaria Andina

1. La Protección de la Patente y del Dato de Prueba en la Normativa Comunitaria Andina Mónica Rosell Secretaría General de la Comunidad Andina Lima, 6 de julio de 2004

2. Tendencias Patente de procedimiento De procedimiento con protección de producto. Patente de producto (ADPIC) Pipeline Extensión de plazos de protección Eliminación licencias obligatorias Eliminación de importaciones paralelas Protec. de data por competencia desleal Protección de data por exclusividad Linkage Normativa --- Decisión 85 (TLC) Decisión 311/313. Exclusión Lista OMS No No (TLC) D.85 (TLC:reducción) Decisión 311 Decisión 344 No (TLC) (TLC) La Protección por Patente

3. Idea en el espíritu de una persona (el inventor) que una vez puesta en práctica, permita la solución de un problema. La invención es una solución técnica a un problema, Racionalidad de una Protección Amplia: “Solución” se entiende en sentido lato, incluyendo las soluciones que constituyen perfeccionamientos de invenciones anteriores Invención

4. Patentes Títulos de protección de Invenciones de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Tres requisitos: • Novedad (Estado de la técnica/hecha accesible al público). Sentido más amplio, universal y absoluto núcleo central del concepto de patente. Estado de la técnica, novedad en específico, las anterioridades patentarias.

5. Patentes • Altura Inventiva (no obvia ni derivada de manera evidente del estado de la técnica.) No evidente u obvia y ello resulta del cotejo comparativo con su apreciación de conjunto, determinando si con tales conocimientos técnicos existentes ha podido o no producirse tal invención. • Aplicación Industrial (su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de actividad productiva, incluidos los servicios.). El Tribunal la entiende como “industrialidad”, esto es, “(…) la facultad que tiene un invento de ser utilizable, es decir que sea materialmente realizable en la práctica. ‘Los medios propuestos por el inventor, deben ser capaces de proporcionar, con mayor o menor perfección, el resultado industrial perseguido’.”

6. Patentes • Duración: Veinte años desde la solicitud. No prórrogas • Derecho de Exclusión: Impedir a terceras personas fabricar, ofrecer en venta, usar, importar, emplear el procedimiento sin consentimiento del titular Excepción: actos de ámbito privado no comercial, experimentación, enseñanza, investigación científica o académica.

7. Tipos de Patente • De producto: protección amplia (cubre todos los procedimientos alternativos para su obtención). • De procedimiento: protección relativa pues no alcanza al producto. • Patentes de procedimiento: restrictiva, sólo la sucesión de etapas para la fabricación de un producto y/o a una etapa de dicho procedimiento; extendida, incluye además del procedimiento a los productos derivados directamente de dicho procedimiento; amplia que además del procedimiento propiamente dicho, comprende asimismo a los usos y/o las aplicaciones y/o los métodos. Debate sobre la protección de la primera y segunda aplicaciones farmacéuticas (primer y segundos usos).

8. Patente de Procedimiento • Racionalidad de una Protección amplia: Particularmente relevante en la industria química, pues en ésta, a diferencia de otras áreas tecnológicas, resulta factible que una misma sustancia, sometida a distintas mezclas, composiciones o procedimientos pueda generar resultados distintos, imprevisibles o inesperados. Asimismo es posible que un mismo resultado sea obtenible mediante procedimientos distintos e insospechados. Se sostiene asimismo, que ello también resulta cierto en cuanto a la aplicación o uso de una sustancia.

9. No patentable Protección restringida: Uso del medicamento o sustancia en tanto utilización pero no a la sustancia misma ni al procedimiento para su obtención. Problema: Los juicios de novedad y actividad inventiva se van a fundar en realidad en el nuevo uso y no en el procedimiento seguido, siendo este último irrelevante a los efectos del análisis. Por asimilación a la invención de procedimiento también se reclama para los usos, la extensión de la protección al producto resultante de dicho uso, aún cuando este último no fuera novedoso. Racionalidad de una protección ampliada Es una reivindicación de un procedimiento de fabricación No hay razón lógica para negar la protección de un nuevo uso de una sustancia conocida, si dicho nuevo uso fuera hasta ese momento desconocido. En tanto ello represente una solución técnica a un problema (definición de invención) y cumpla con los requisitos de patentabilidad, debiera el uso ser patentable. Protección del Uso

10. Los productos o procedimientos ya patentados, comprendidos en el estado de la técnica, no serán objeto de nueva patente, por el simple hecho de atribuirse un uso distinto al originalmente comprendido por la patente inicial. Primera y segunda indicación farmacéutica. La invención farmacéutica puede referirse a un nuevo procedimiento bien para la obtención de un nuevo producto o para la obtención de un producto ya conocido. Argumentos para una protección: No es sólo otra manera de administrar la misma sustancia química sino que supone la preparación dispuesta para el uso de dicha sustancia para un tratamiento terapéutico. Es irrelevante por tanto que la sustancia empleada sea conocida como tal o sea el resultado de un descubrimiento o una sintetización, si cumple los requisitos de patentabilidad, debe ser patentable. Protección del Uso

11. Protección del Uso • La novedad radica en que la sustancia tenga una utilidad que no esté comprendida en el estado de la técnica. • La actividad inventiva radica en que tal utilidad no resulte de una manera evidente del estado de la técnica. Debido a que los métodos de investigación en este sector son mayormente homologables, lo que se exige en este caso es que se llegue a resultados sorprendentes o carácter inesperado del resultado. La actividad inventiva se manifestará en ese producto sorprendente obtenido por métodos conocidos, o en la utilidad de un producto perteneciente una familia de compuestos químicos, que manifiesta cualidades desusadas. Debido a que el número de combinaciones y procedimientos en química es prácticamente ilimitado, del estado de la técnica no es posible saber en qué dirección, método o procedimiento es posible obtener el resultado buscado. • La aplicación industrial se cumple en razón a que la preparación dispuesta para el uso de la sustancia con fines terapéuticos, puede realizarse en el campo industrial..

12. Protección del Uso • Algunos países también han considerado a los actos de formulación y preservación de la droga, establecimiento de la dosis, y el empaquetado para el uso posterior como manifestaciones de aplicación industrial. Otros admiten el descubrimiento de efectos que forzosamente se dan en tanto exista actividad inventiva. • Puede chocar con la prohibición de otorgar dos patentes para el mismo objeto, incluso si se trata del mismo titular. • Podrían considerarse instrucciones al médico por cuanto de lo que se trata en los segundos usos es de utilizar una sustancia ya conocida para un segundo fin terapéutico. • El conocimiento de la nueva utilización de una sustancia ya conocida, surge de manera inesperada como resultado de una reacción espontánea frente a la utilización inicial de la sustancia, por lo que una reivindicación de uso, sólo consistiría en la divulgación o develamiento de una propiedad que ya se encuentra en la materia. Es un descubrimiento y este no es patentable Una reivindicación de segundo uso, sólo consistiría en la puesta a punto mercantil de esa propiedad inmanente recién descubierta.

13. Exclusiones y Prohibiciones La regla general permisiva es acotada en listas taxativas identifican aquellos conceptos que no se consideran invenciones y aquellos que siendo invenciones no son patentables. No se considerarán invenciones: a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; f) las formas de presentar información.

14. Exclusiones y Prohibiciones No serán patentables: a) las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohiba o que regule dicha explotación; b) las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente. A estos efectos…; c) las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos; d) los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales.

15. Descubrimiento • Es el hallazgo, el encuentro o la manifestación de lo que estaba oculto, secreto o desconocido. • No hay un aporte creativo por parte del hombre, que sea susceptible de ponerse en práctica. • No tienen materialidad (aplicación industrial), pero asimismo les falta de creatividad (altura inventiva), • Es irrelevante la magnitud del esfuerzo que pudiera representar concluir en el hallazgo e incluso formular sus leyes. • En toda invención hay descubrimiento, habrá que hacer hincapié en actividad inventiva y determinar frente al caso concreto si se está frente a un descubrimiento o a una invención. Qué tan restrictiva o ampliamente se entiendan tales conceptos desde el punto de vista jurídico, será un factor importante , pero más importante será el constatar técnica y objetivamente la “no obviedad” del hallazgo y su aplicación o concreción en la industria.

16. Método Terapéutico • Actividades puramente intelectuales que carecen de materialidad e incluso de carácter tecnológico, que no pueden explotarse industrialmente, • Lex artis o instrucciones que se dirigen al facultativo sobre las formas de diagnóstico y curación. • Se distingue el tratamiento mismo -que es lo que se prohibe- de la aplicación industrial. Pero si, la variación estriba en la forma de dosificación o administración, lo más probable es que se trate de una instrucción o método que deba ser excluido de patentabilidad. Tribunal andino: “ (…) En lo relativo a los métodos de diagnóstico … que la actividad de diagnosticar, operar y tratar (sanar) un cuerpo enfermo, es una actividad intelectual inherente a un profesional sanitario, y por lo tanto no tiene aplicación industrial.… ‘el arte de descubrir enfermedades’. Gómez Segade ‘ aquellos que implican un tratamiento del cuerpo humano o animal con cualquier medio que no tenga carácter quirúrgico con el fin de restablecer o mantener la salud’.

17. Otras “flexibilidades” • Agotamiento del Derecho, Excepción Bolar, Licencia Voluntaria, • Licencia Obligatoria • Por falta de explotación luego de tres o cuatro años, salvo excusa del caso fortuito o la fuerza mayor. • Previa declaratoria de un País Miembro de la existencia de razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional y sólo mientras estas razones permanezcan. • Prácticas que afecten la libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso de la posición dominante en el mercado por parte del titular de la patente. Necesaria explotación de otra patente.

18. Licencias Obligatorias La concesión de una licencia obligatoria por razones de interés público, no menoscaba el derecho del titular de la patente a seguir explotándola. La impugnación de la licencia obligatoria no impedirá la explotación ni ejercerá ninguna influencia en los plazos que estuvieren corriendo. Su interposición no impedirá al titular de la patente percibir, entre tanto, la compensación económica determinada por la oficina nacional competente, en la parte no reclamada. Obligación de explotación de licenciatario dentro de los dos años siguientes a la concesión de la licencia.

19. Acciones Legales • Nulidad: Si no es invención, no cumple con los requisitos de patentabilidad. • Acción por infracción.- Cese, indemnización, retiro, prohibición de importación o exportación, destrucción, entre otras. Mas daños y perjuicios por el uso no autorizado de la invención • Carga de la prueba.- En patentes de procedimiento el demandado deberá que el procedimiento que ha empleado para obtener el producto es diferente del procedimiento protegido por la patente cuya infracción se alegue. Presunción para los productos idénticos. • La acción prescribe a los dos años

20. Conclusión de esta Parte • El juicio de patentabilidad se construye para las invenciones químicas y en particular, sobre sus usos, de modo diferente al normalmente considerado para las invenciones de producto e incluso para las de procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que normalmente el objeto de las investigaciones será conocido y versará sobre el descubrimiento de una nueva utilización (invención de uso), que suponga un salto cualitativo respecto de los anteriores usos conocidos de esa sustancia. • Del mismo modo, el estándar de exigencia para considerar a los requisitos de patentabilidad como cumplidos, depende en definitiva de qué tan amplia o restrictiva sea la interpretación jurídica de los conceptos de invención, altura inventiva, aplicación industrial, novedad, descubrimiento y método.

21. Dato de Prueba • Acto desleal: el contrario a los usos y prácticas honestos. • Secreto empresarial: cualquier información no divulgada legalmente poseída, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, sea susceptible de transmitirse a un tercero y sea secreta, tenga un valor comercial por ser secreta; y haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. • La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. • No se considerará como secreto empresarial aquella información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. • No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de autoridad.

22. Secreto Empresarial • Protección.- Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros. Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial: explotarlo, comunicarlo, divulgarlo o adquirirlo, sin autorización de su poseedor legítimo; • Se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la instigación a realizar cualquiera de estos actos. • Duración: Perdurará mientras existan las condiciones establecidas en el artículo 260. • Confidencialidad: Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de su usuario autorizado.

23. Artículo 266 Los Países Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Países Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos, contra todo uso comercial desleal. Los Países Miembros podrán tomar las medidas para garantizar la protección consagrada en este artículo.

24. Sujeto Obligado a Proteger • Los Países Miembros directa o indirectamente. • Cuando el Estado no requiere información alguna, el artículo 266 no aplica. • El hecho de que el sujeto obligado a proteger sea el Estado, no lo coloca a él como sujeto de la competencia desleal. • Una obligación de tutela que no debe ser confundida con el hecho de decidir regular o autolimitar la propia actuación del Estado cuando este no actúa en la órbita empresa­rial. • El artículo 266 no genera para el Estado una responsabilidad por competencia desleal, sino una de responsabilidad administrativa cuando conociendo de la comisión de un acto de competencia desleal por parte de un tercero, con relación al dato de prueba, no lo sanciona. • Es el concurrente en el mercado y no el Estado (salvo que actué empresarialmente), quien debe haber utilizado o divulgado los datos de prueba indebidamente

25. Sujeto Obligado a Proteger • La evaluación de solicitudes de particulares con fines de obtener un registro de producto farmacéutico conforme a la mejor información que tenga disponible, es un acto de Derecho Público y no de concurrencia en el mercado, aún cuando pueda tener efectos sobre la misma. • El uso que haga el Estado de esa información tampoco constituye, bajo ningún supuesto, un “uso comercial desleal” en los términos del artículo 266 de la Decisión 486. • No es sostenible extender al Estado por vía de interpretación, responsabilidad por actos de terceros. • La Organización Mundial del Comercio en sus “Disposiciones Modelo de la OMPI sobre Protección de la Competencia Desleal” con relación al uso y divulgación de Información Secreta presentada en un procedimiento de aprobación de la comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos, también recoge el precepto de que la práctica consistente en el uso comercial desleal de datos de prueba no divulgados u otros datos, debe situarse en el curso de actividades comerciales o industriales.

26. Sujeto Beneficiado • El artículo 266 no reconoce derechos propietarios. Se habla del poseedor o controlador licito de los datos de prueba. • Cuando la condición de licitud no exista, tampoco existirá la obligación de proteger los datos de prueba.

27. Supuesto de Hecho • La protección opera si existe un requerimiento del Estado de presentar datos de prueba, como condición para aprobar la comercialización en el mercado de productos farmacéuticos que utilizan nuevas entidades químicas. • No habrá obligación de proteger si el País Miembro no requiere la presentación del dato. • Tampoco existe obligación de proteger el dato en los siguientes supuestos: a) aún si su presentación se requiere, si éste no es condición necesaria para permitir la comercialización del producto; b) cuando el dato es suministrado voluntariamente, c) cuando el dato no reúne cualquiera de las características necesarias para su protección, según se verá infra, d) cuando no se trate de la aprobación para circulación en el mercado de un producto farmacéutico o agroquímico; y, e) cuando el producto no utilice una “nueva entidad química”.

28. Supuesto de Hecho • “producto farmacéutico”, “el preparado que contiene el o los principios activos y los excipientes, formulados de una forma farmacéutica o de dosificación” y “todo producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnóstico y tratamiento de una enfermedad o estado patológico o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien le fue administrado”. • “Medicamento nuevo” aquel que no ha sido registrado o lanzado al mercado (en un país determinado) con fines médicos, incluyendo nuevas sales o ésteres de una sustancia activa, nuevas combinaciones fijas de substancias que ya están en el mercado o cualquier medicamento anteriormente registrado u ofrecido en el mercado, siempre que sus indicaciones de uso, modo de administración o formulación hayan sido cambiadas”. • “Nueva entidad química”, no hay definición. El artículo 266 requiere que el medicamento nuevo o no, contenga principios activos o porciones de estos nunca antes empleados terapéuticamente. • No hay obligaciones determinadas de cobertura territorial, sujeción a alguna condición de registro o liberación al mercado, . • No ampara el reconocer protección de datos de prueba referida a nuevas formulaciones, segundos usos, nuevas dosificaciones, isómeros, sales, nuevas presentaciones y similares, pues todos ellos, aún cuando no hubieran sido empleados antes en el campo terapéutico, están referidos a una entidad química que no es nueva.

29. Objeto Jurídicamente Tutelado • El artículo 266 protege dos tipos de datos: el “dato de prueba” y “otros datos”. • El dato de prueba puede estar referido a procedimientos, metodologías, parámetros comparativos, técnicas o resultados de pruebas, las cuales pueden ser clínicas, farmacológicas o toxicológicas o de histaminoides, básicas, de desempeño, farmacopéicas, físicas, etc. practicadas en un principio activo o parte de éste, nunca antes empleado en el campo terapéutico (nueva entidad química). • Por otra parte, los “Otros datos”: pudieran estar referidos a información relativa al proceso de manufactura, empaque o en general cualquier otra información que no estando vinculado a pruebas, sean requeridos por las autoridades a los efectos de aprobar la comercialización del producto.

30. Objeto Jurídicamente Tutelado • Los datos de prueba constituyen un resultado consecuencial que no se deriva de una actividad innovadora, y cuya finalidad por lo general es la de comprobar la seguridad y eficacia de un medicamento, ello no invalida necesariamente su valor comercial en el contexto del literal b) del artículo 260 de la Decisión 486, puesto que dicha valoración comercial se adquiere en función del carácter secreto de la información y no de la naturaleza intrínseca del tipo de información. • No son objeto de protección los datos que no sean de prueba o los demás datos que no sean requeridos por la autoridad o que no sean condición necesaria para la aprobación de la comercialización.

31. Condiciones de Protección a) Que se trate de datos no divulgados. • La Decisión 486 no define el término “información no divulgada” • La información no divulgada es un secreto empresarial. • El dato de prueba que hubiera sido extendido o puesto al alcance del público por su poseedor o con su consentimiento, por disposición legal u orden judicial; sea generalmente conocido o accesible por quienes normalmente manejan dicha información; carezca de valor comercial por ser secreto o cuyo secreto no fuera razonablemente protegido por su poseedor, se considerará divulgado y por lo tanto no pasible de protección conforme al artículo 266. • El suministro obligatorio del dato a los fines de acceso al mercado del producto farmacéutico o agroquímico que contiene una nueva entidad química, no ocasiona la pérdida del carácter secreto del dato ni lo convierte en divulgado.

32. Condiciones de Protección • Divulgación por consentimiento expreso o tácito del poseedor o controlador de la información o por su negligencia grave, se entenderá ocurrida y el dato no sería protegible. Ejemplos de divulgación: las publicaciones hechas en revistas científicas o en el internet no contenidas por dicho poseedor o controlador. • No se limita a fechas, territorio, medio o modo de divulgación. La divulgación es un hecho jurídico objetivo que no depende de la apreciación de la autoridad o el solicitante de la protección (simplemente, la información está o no está divulgada). La protección sólo opera en tanto se trate de un dato que a la fecha del registro en el país miembro que confiere la protección, no hubiera estado divulgado. • El develamiento debe entenderse producido y circunscrito exclusivamente al ámbito de un procedimiento administrativo o judicial pues de otro modo, la divulgación habría ocurrido y el dato no sería protegible.

33. Condiciones de Protección b) Que se trate de un dato cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable. • El artículo 266 no define “esfuerzo considerable”. • El parámetro legal es el del esfuerzo considerable y no el del simple esfuerzo.

34. Obligaciones Sustantivas • Contra su “uso comercial desleal” y la segunda, “contra toda divulgación”, • No hay obligación de evitar la adquisición indebida del dato de prueba protegido. Las obligaciones sustantivas consideradas por el artículo 266 no se refieren a actos preventivos o ex ante, que no involucran necesariamente el control de la adquisición de la información o datos de prueba. a) Protección contra el “uso comercial desleal” de los datos de prueba: • La protección se ejerce contra y se limita a todo uso comercial desleal, por lo que los datos serán objeto de protección sí y sólo sí su uso comercial constituye o tipifica un uso comercial desleal.

35. Obligaciones Sustantivas • Protección contra uso comercial desleal significa: la adopción por parte de los gobiernos y sus entidades oficiales, de medidas de cualquier índole que sancionen la utilización y en su caso, la divulgación de información no divulgada, mediante prácticas comerciales deshonestas. • La utilización de los datos de prueba originalmente presentados por otro, como apoyo para la aprobación de la solicitud subsiguiente de un competidor, es un mero acto de aprovechamiento de una ventaja concurrencial, no sancionable por competencia desleal, siendo además una situación normalmente generada en los campos donde la actividad económica es de alguna manera regulada por el Estado, pero los países miembros pueden considerar que es un caso de enriquecimiento indebido, susceptible de compensación o incluso considerarlo un acto de competencia desleal, debido a que la noción de qué es leal y qué no lo es, es relativa.

36. Obligaciones Sustantivas b) Protección contra toda divulgación: • Divulgar implica extender o poner al alcance del público una información que a los efectos del artículo 266 deba, con relación al dato de prueba u otro dato, poseer las características de un secreto empresarial. • “Divulgar” no es lo mismo que “conocer”, pues en tanto que conocer implica aprehender una información por cualquier medio, divulgar supone exteriorizarla. • La obligación del Estado de proteger contra toda divulgación supone sancionar cualquier acto de un concurrente en el mercado que genere la publicación (en el sentido de hacer público) de la información protegida, sin el consentimiento del poseedor o contralor lícito. • Si los Países Miembros establecieran un plazo cualquiera de protección de datos de prueba, este plazo operará únicamente en tanto y en cuanto el dato conserve su carácter no divulgado, caso contrario, el plazo de protección dejará de ser exigible.

37. Excepciones • Dos excepciones. La primera que la divulgación sea necesaria para proteger al público y cuando se adopten medidas para garantizar la protección de los datos, contra “todo uso comercial desleal”. • a) Necesidad de proteger al público: • - Exigente test de necesidad • b) Se adopten medidas para proteger los datos de prueba contra todo uso comercial desleal: • La protección por competencia desleal, es una de tipo normalmente ex post donde lo que se busca es reestructurar los términos de una sana competencia que ha sido alterada por una conducta no deseada. De allí que el remedio legal sea la restitución del estado de situación, sin perjuicio de la compensación por los daños causados. • La frase “se adopten medidas para garantizar la protección” sugiere la posibilidad de adoptar medidas de prevención o ex ante.

38. Exclusividad • Resultado del carácter intangible • Genera una reserva de mercado a favor del benefi­ciario que tiene como efecto inhibir la competencia • Puede además generar asimetrías de información • Pero, un sector importante de la doctrina contemporánea reconoce que si un tercero distinto al beneficiario de la exclusividad decidiera competir en el mercado, haciendo uso del mismo objeto sobre el cual dicha exclusividad se confirió, estaría, induciendo a error al consumidor respecto del origen del producto, falseando los términos de la competencia al ocupar el puesto de mercado que correspondería al beneficiario del derecho de exclusividad, beneficiándose del prestigio ajeno y eventualmente denigrándolo y desacreditándolo si el producto falseado no tuviera las mismas calidades del original. Todos estos son actos de competencia desleal. • No hay “linkage”

39. Conclusión • El artículo 266 no obliga a proteger la información mediante exclusividad, tampoco prohíbe tal posibilidad, siempre que dicha facultad se inscriba dentro del marco descrito precedentemente.