Antecipação na aquisição de mercadorias de outros Estados

1. Antecipação na aquisição de mercadorias de outros Estados Marcelo Viana Salomão Mestre e doutorando PUC/SP

2. Art. 435-L (RICMS/MT) O ICMS Garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado: I – de mercadorias adquiridas para revenda ou destinadas ao emprego no processo industrial, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior; II – de mercadorias e bens, e o respectivo serviço de transporte, provenientes de outras unidades da Federação, destinados ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de estabelecimento contribuinte. § 1.º Para apuração do imposto a ser recolhido, será observado o percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna praticada neste Estado e a alíquota interestadual aplicada na unidade federada de origem, respeitado o disposto no artigo 56 deste regulamento, bem como no Decreto n.º 4.540, de 2 de dezembro de 2004. .§ 2.º Quando a operação ou prestação vier desonerada do ICMS da unidade federada de origem, o imposto será calculado mediante a aplicação sobre a base de cálculo: I - da alíquota interna prevista para a mercadoria, na hipótese do inciso I do caput; II - do percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou prestação, e aquela fixada para o Estado de origem, na hipótese do inciso II do caput. § 3.º O disposto neste artigo não se aplica às operações com mercadorias: I - sujeitas ao regime de substituição tributária; II - desoneradas do pagamento do ICMS nas operações internas. III – cujas saídas internas estejam abrigadas pelo diferimento do ICMS.

3. Algumas diferenciações necessárias: • Antecipação com ou sem substituição; • Antecipação: alteração do critério temporal • ST: alteração do critério subjetivo • Antecipação c/ ST: ambos os critérios

4. A RESERVA À LEI COMPLEMENTAR PARA DISPOR SOBRE OS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DO ICMS Art. 146: Cabe à lei complementar: ... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

5. DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; ... XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; ... d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

6. Art. 150 (...) ... § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

7. Três limitações impostas pelo parágrafo sétimo: • Estrita legalidade; • Previsão de restituição preferencial e imediata em caso de não realização do fato gerador; • Limitação à eleição da materialidade da regra de incidência antecipada às hipótese que estejam em consonância com o Sistema Tributário Nacional.

8. O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA Art. 155 ... § 2.º ... VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

9. Operações interestaduais com: • Consumidor final contribuinte do imposto: al. interestadual e DA; • Consumidor final não-contribuinte do imposto: al. interna; • Contribuinte do imposto não-consumidor final: apenas al. Interestadual.

10. LEI COMPLEMENTAR 87/96 - EXCEÇÕES Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; ... IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; ...  XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

11. Conclusões: • Segundo o STJ, por se tratar de antecipação sem substituição, desnecessária a existência de LC; • Trata-se de diferencial de alíquota disfarçada de antecipação; • As legislações estaduais desnaturam os aspectos material, espacial e quantitativo do Imposto, ao exigir diferencial de alíquota onde a CF não permite (operações interestaduais com contribuintes não consumidores finais); • O fato gerador presumido toma como parâmetro não um fato futuro, mas um fato ocorrido em território de outro Estado; tanto que a base de cálculo é o valor da aquisição, e não um valor estimado; • Violação do Pacto Federativo, Princípio da Territorialidade e da própria competência delineada na CF e definida pela LC 87/96

12. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 598677-RSRelator(a):  Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 05/08/2011           EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

13. PIUAÍ - LEI N.º 6.041, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2010 Art. 1.º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de que trata a Lei n.º 4.257, 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras Unidades da Federação destinadas a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial. Parágrafo único. O valor do ICMS, a ser exigido na hipótese de que trata o caput, corresponderá a uma carga tributária líquida entre 4,5% (quatro e meio por cento) e 10% (dez por cento) aplicada sobre o valor da operação constante no respectivo documento fiscal, conforme disposto em regulamento. Art. 2.º Ato do Poder Executivo regulamentará, a aplicação do disposto nesta Lei. Art. 3.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. PALÁCIO DE KARNAK, em Teresina (PI), 30 de dezembro de 2010.

14. PRINCÍPIOS CONTITUCIONAIS E TRIBUTÁRIOS • Princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens; • Princípio da não diferenciação tributária; • Pacto federativo; • Reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; • Violação do artigo 155, II, da CF, uma vez que tributa fato não alcançado pelo arquétipo constitucional do imposto.