CÉSAR AUGUSTO CUNHA CAMPOS IVAN PEREIRA PADRO

1. O CONTROLE SOCIAL NA REGULAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO CÉSAR AUGUSTO CUNHA CAMPOS IVAN PEREIRA PADRO

2. Objetivo Geral • Verificar se existem e quais são os mecanismos institucionais previstos na legislação das Agências Reguladoras pesquisadas para o exercício do controle social e qual a efetividade do mesmo na função normativa dessas Agências.

3. Metodologia 1) conceituação de participação e de controle social; 2) NCSR - proposição de níveis de participação e de controle social para a regulação; 3) seleção de 4 agências reguladoras de saneamento básico; 4) verificação do NCSR - possível das agências pesquisadas; 5) verificação do NCSR - alcançado pelas agências pesquisadas; 6) proposições para a melhoria do quadro atual.

4. Conceitos • A Participação Social é um elemento do exercício da cidadania no qual o cidadão, individual ou associativamente, partilha o poder no processo decisório estatal, contribuindo com os rumos das decisões administrativas e dos rumos estratégicos de determinado órgão ou entidade componente da Administração Pública • O Controle Social é um elemento do exercício da cidadania no qual o cidadão, individual ou associativamente, interage com o Estado com vias a avaliar a atuação da Administração Pública em um dado setor, especialmente quanto à legitimidade dos atos administrativos e ao cumprimento das metas das ações propostas pela própria Administração Pública ou por quaisquer mecanismos de participação social.

5. Participação e Controle Social na Lei nº 11.445/2007 e no Decreto nº 7.217/2010 • No Planejamento, a participação e o controle social, deverão efetivar-se, de forma a garantir a ampla participação das comunidades, dos movimentos e das entidades da sociedade civil. • A delegação da prestação dos serviços, será objeto de audiências e consultas públicas como requisito de validade dos contratos. • Nos contratos de concessão e de programa, dentre as normas de regulação devem estar inclusos os mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços.

6. Proposição de Níveis Controle Social na Regulação - NCSR • O que deve ser desejado para a regulação é que haja nos processos regulatórios reais chances de participação e de controle social, de tal modo que o agente regulador busque uma constante melhoria da qualidade de suas ações sem que ocorra deturpação da missão do regulador.

7. Proposição de Níveis Controle Social na Regulação - NCSR

8. Seleção das Amostras ARCE ADASA • O modelo de criação • A região que se encontra • Tempo de existência superior há mais de 3 anos, a contar da data da pesquisa; • Existência de norma de regulação técnica expedida há mais de 2 anos. AMAE ARIS

9. NCSR - Possível

10. Não Cumpriu NCSR – Alcançado no Nível 1 Anos 2010 a 2012 • Cumpriu

11. NãoCumpriu • NCSR – Alcançado no Nível 2 Norma 1 Norma 2 • Cumpriu

12. Conclusão da Pesquisa • Em conclusão, nenhuma das agências reguladoras pesquisadas conseguiu atingir o Nível de participação e de controle social máximo, o Nível 4, sendo que todas, em algum momento, atingiram apenas o nível imediatamente inferior àquele que a lei lhes autorizou.

13. PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL NÍVEL 1 • Uso intensivo da transparência; • Disponibilização de todos os relatórios e estudos elaborados pelo regulador; • Aperfeiçoamento constante das informações disponibilizadas.

14. PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL NÍVEL 2 • Realizar publicidade ativa; • Ampliar os momentos de discussões; • Colocar como prioridade do regulador a obtenção de contribuições como medida de prosseguimento do processo normativo; • Criar regras para a expedição de atos normativos com vias a garantir a previsibilidade das etapas de formação da norma.

15. Diretrizes para o processo de Elaboração Normativa • FASE PRELIMINAR: • Estudos preliminares; • Chamamento informando que o regulador pretende expedir um dado ato normativo e a motivação; • Notificação formal para os órgãos de defesa do consumidor, associações e representantes locais; • Fóruns de discussões; • Consolidação das contribuições obtidas como orientador da atuação do regulador; • FASE DE ELABORAÇÃO: • Formulação da proposta de normas e das motivações das decisões técnicas tomadas; • Consulta pública para o recebimento de contribuições escritas; • Audiências públicas para apresentar a proposição e receber de contribuições; • Consolidação das contribuições ofertadas nas consultas e nas audiências públicas. • FASE DE DIVULGAÇÃO • Publicação do ato, nos meios oficiais; • Oferta de prazo para impugnação do ato por vícios materiais ou de legalidade; • Divulgação dos principais pontos da norma.

16. PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL NÍVEL 3 • Formação conjunta de uma agenda regulatória; • Diversas formas para o estabelecimento das metas: • Rol de escolhas previamente elaborado pelo regulador; • Construção conjunta com a população; • Cuidado para não imobilizar todos os recursos na agenda, sob pena de esvaziamento do princípio da autonomia.

17. PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL NÍVEL 4 • Divisão de responsabilidades entre a população e a própria entidade de regulação em um movimento de parceria; • Institucionalização da participação e do controle social na regulação; • Quantidade de assentos dos usuários dos serviços públicos de saneamento básico em quantidade igual ou maior àquela destinadas aos representantes convidados do Poder Público; • A participação dos usuários e do poder público no grupo de discussões deve ser incentivada sem, contudo, ser obrigatória; • Não se confunde com o conselho que deve ser formado pelo titular dos serviços por meio de lei específica;

18. Diretrizes para a instituição de órgão de controle e de participação social no âmbito regulatório • Manifestar-se formalmente a respeito de matéria de interesse dos usuários; • Requerer informações da agência reguladora e dos prestadores de serviços; • Receber, com possibilidade de impugnar, o relatório anual de prestação de contas; • Participar do estabelecimento da agenda regulatória; • Orientar e esclarecer os consumidores sobre seus direitos e deveres; • Enviar as demandas dos usuários à reguladora e aos prestadores de serviços; • Acompanhar a solução de conflitos instaurados entre consumidores e as prestadoras de serviços, requerendo a atuação imediata da Agência nos casos de multiplicação de reclamação da mesma natureza; • Demandar ação de fiscalização da agência reguladora; • Oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e ao PROCON quando verificar a omissão da Reguladora e do prestador de serviços em relação ao exercício de suas atribuições; • Requerer às autoridades competentes a instauração de processo para apuração de responsabilidade do quadro diretor da Agência Reguladora.

19. O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS • Conforme pesquisa realizada junto aos tribunais superiores (STF, STJ) e tribunais regionais federais, percebeu-se que o problema do alcance e eficácia do controle social na atuação e produção normativa das Agências Reguladoras ainda não tem sido enfrentado pelo Poder Judiciário com a profundidade que o tema requer. • Citando dois precedentes jurisprudenciais colhidos, um do STJ – Superior Tribunal de Justiça e outro do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF1, resta evidenciado que o Poder Judiciário, sem a profundidade necessária, apenas tem utilizado o fato de ter-se a realização da audiência ou consulta pública como elemento legitimador da atuação da Agência Reguladora e da regulação produzida. • Conforme julgado do STJ, RMS 42.237/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 19/12/2013, em processo no qual fora contestada a reestruturação em sistema de transporte realizado por agência reguladora estadual, observa-se que a simples abertura de oportunidade para a participação popular e de interessados, sem que se demonstrasse se esta oportunidade tiveram o alcance e eficácia desejados, fundamenta a validade da norma regulatória produzida.

20. O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS • Citando o voto do Ministro Relator: • “os procedimentos que levaram à aprovação do projeto de reestruturação do sistema de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros do (...), por haverem assegurado o amplo acesso a informações de interesse coletivo, obedeceram à exigência de publicidade. De mais a mais, no transcorrer de tais procedimentos, houve oportunidades para que Municípios e população participassem do planejamento do novo sistema.” • O mesmo repete-se no precedente do TRF1: • “Ademais, a edição da referida resolução pautou-se na discricionariedade técnica inerente à atividade de regulação exercida pela ANVISA, tendo sido precedida de ampla discussão com o setor regulado e com toda a sociedade civil por meio de Consulta Pública.” (AMS 200834000022479, Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 DATA:13/12/2013 PAGINA:263)

21. O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS • Contudo, os dois precedentes mais recentes citados acima demonstram que a tendência é que Poder Judiciário, até mesmo diante das exigências legais de abertura da regulação à efetiva participação popular visando ao respeito do princípio democrático esculpido na Constituição Federal (art. 1º, parágrafo único), avance seu entendimento para exigir, como garantia da ampla participação e devido processo, que as Agências Reguladoras não só demonstrem que oportunizaram à sociedade a respectiva participação (Nível 2 descrito acima), mas sim que esta participação ultrapassou o jogo de cena e fora devidamente considerada e analisada pelos seus técnicos (chegando-se no mínimo ao Nível 3 e determinando-se prazo para que se chegue ao Nível 4).

22. O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS • Art. 1º, parágrafo único, da CF/88: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente...” • Art. 2º, da Lei nº 11.445/2007:“Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais: X - controle social;” • Art. 3º, inciso IV, da Lei nº 11.445/2007: “controle social: conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico;” • Art. 9º, Lei nº 11.445/2007: “O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto: V - estabelecer mecanismos de controle social, nos termos do inciso IV do caput do art. 3o desta Lei;” • Art. 11, inciso IV e § 2º, inciso V, da Lei nº 11.445/2007 • Decreto Federal nº 7.217/2010: Art. 34. § 6º: “Após 31 de dezembro de 2014, será vedado o acesso aos recursos federais ou aos geridos ou administrados por órgão ou entidade da União, quando destinados a serviços de saneamento básico, àqueles titulares de serviços públicos de saneamento básico que não instituírem, por meio de legislação específica, o controle social realizado por órgão colegiado, nos termos do inciso IV do caput.”(Redação dada pelo Decreto nº 8.211, de 2014)

23. MUITO OBRIGADO! CÉSAR AUGUSTO CUNHA CAMPOS Coordenador de Regulação da SAE / ADASA (61) 3961-4993 / cesar.adasa@gmail.com IVAN PEREIRA PRADO Advogado da ADASA (61) 3961-5018 / ivanprado.adv@gmail.com