lezione 10/ 2 Le misure cautelari

1. lezione 10/2Le misure cautelari Anno accademico 2012/2013

2. misure tipiche, atipiche La storica origine della distinzione tra misure cautelari tipiche e atipiche si pone anche sul piano del diritto positivo e quindi rende necessaria una costruzione dell’interprete che spieghi i diversi ambiti di applicabilità di ognuna, anche per la necessità di chiarire altro principio, secondo il quale la esistenza della misura tipica esclude l’ammissibilità di quella atipica (art. 700 cpc: “fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo”).

3. misure anticipatorie Tale principio vale sul piano della concorrenza delle misure cautelari tra loro, non quando l’alternativa si ponga in relazione ad una misura sommaria non cautelare. Ad esempio la tutela del credito mediante decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642, 2° co., cpc non esclude la tutela del credito anche mediante misura d’urgenza, qualora ve ne siano i presupposti

4. la tutela atipica d’urgenza, per situazioni assolute, critica Una volta sciolto l’ambito di applicabilità della misura atipica dell’art. 700 c.p.c. dalle c.d. situazioni assolute non patrimoniali, anche le situazioni relative o strumentali di natura patrimoniale, per quanto suscettibili di risarcimento monetario e quindi di tutela per equivalente e quindi non necessitanti di una reintegrazione in forma specifica possono, in funzione della tutela di beni ulteriori rispetto ai quali la situazione patrimoniale si pone come strumentale (il bene della salute, il bene del lavoro, il bene del mantenimento, il bene della fruizione di servizi pubblici esercitati in regime di concessione o monopolio, il bene della libera concorrenza, ecc.),

5. tutela d’urgenza, situazioni patrimoniali o relative Ugualmente, anche diritti patrimoniali, con funzione esclusivamente patrimoniale, possono originare un pregiudizio irreparabile, quando esiste uno iato ingiustificato tra danno subito e danno risarcito,spesso dovuto alla scansione temporale tra effetti dell’illecito e risarcimento (ad es., il risarcimento per la concorrenza sleale, il risarcimento del danno per esercizio abusivo di una fideiussione a prima richiesta)

6. conclusione Non può essere dunque la situazione o il diritto tutelato a discriminare la misura atipica rispetto alla misura tipica, perché tutti i diritti possono essere oggetto di tutela di un provvedimento di urgenza

7. per tutele Neppure la distinzione si pone sul piano della funzionalità alle diverse tutele di merito postulate dalla misura cautelare, potendosi avere una tutela d’urgenza che presiede ad una cautela strumentale ad un provvedimento di merito di condanna, come anche costitutivo o di accertamentoOppure tutele d'urgenza conservative (con funzione simile a quella dei sequestri) e non necessariamente anticipatorie.

8. sul piano del periculum La distinzione, laddove non si collochi, come veduto, sul piano del diritto tutelato e del tipo di tutela di merito finale, deve necessariamente proporsi sul piano del periculum, essendo carattere precipuo della misura di urgenza la atipicità del periculum, contrariamente alle misure tipiche.

9. sequestro giudiziario (art. 670 c.p.c.) Il diritto di proprietà o altro diritto reale o il possesso è assicurabile mediante sequestro giudiziario (art. 670 n. 1c.p.c.) quando vi è pericolo: a) di alterazione, distruzione, deterioramento, occultamento del bene che ne è oggetto o qualsiasi altro pregiudizio materiale in senso lato che mini la futura esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio. b) Inoltre il pregiudizio per lo più materiale può essere anche giuridico, quando il possesso del bene ha rilevanza sul piano della disposizione dei diritti, come nel caso dei beni mobili, potendo attraverso l’immissione in possesso di un terzo il debitore perfezionare la fattispecie di cui all’art. 1153 c.c.

10. il periculum del seq giudiziario il pericolo è quindi l’infruttuosità della futura azione esecutiva, dopo l’esaurimento del giudizio a cognizione piena. Ciò giustifica la funzione conservativa del mezzo e non anticipatoria: conservazione alla futura azione esecutiva. Non è necessario – si badi bene – un pericolo attuale e concreto, è sufficiente anche la sua possibilità in astratto.

11. rimedio Al pericolo si provvede mediante la sottrazione del potere di fatto sul bene in favore di un terzo custode o modificando semplicemente la posizione della parte rispetto al bene, il cui potere non costituisce più esercizio di un diritto, bensì di un dovere iure pubblico (la custodia).

12. sequestro probatorio Lo stesso pericolo materiale di alterazione, distruzione, deterioramento, occultamento sottitende il sequestro c.d. probatorio di cui al n. 2 dell’art. 670 c.p.c. e vi provvede, ancora, la esclusione del potere di fatto sulla cosa del soggetto che deve esibire o produrre il documento.

13. regole particolari sul piano processuale Le peculiarità della funzione conservativa rendono necessario: • oltre alla introduzione del merito, l’immediata esecuzione (art. 675 c.p.c.) • nel provvedimento autorizzatorio, nomina il custode stabilisce le regole della amministrazione e della custodia (art. 676 c.p.c.) • nella esecuzione si seguono le forme della es per consegna o rilascio, escluso il precetto e l’avviso di accesso (art.677 c.p.c.)

14. sequestro conservativo Il diritto di credito è assicurabile mediante sequestro conservativo e il pericolo che si vuole evitare è questa volta strettamente giuridico, essendo costituito dagli atti di disposizione del debitore che possano diminuire o addirittura escludere la garanzia patrimoniale (art. 671 cpc). Si tratta, quindi, di un pericolo da infruttuosità (e non da tardività, a cui con la sua funzione anticipatoria può sopperire solo il provvedimento d’urgenza), ovvero derivante dai risultati della futura azione espropriativa, dopo che sarà pronunciata la sentenza di merito.

15. Periculum In tal caso tuttavia si richiede “un fondato timore” e non solo la astratta possibilità (come nel sequestro giudiziario), e quindi devono esserci elementi obiettivi sintomatici di un pericolo reale, ricavabili dalla consistenza qualitativa e quantitativa del patrimonio del debitoreo da atti compiuti dal debitore quando essi manifestino, sempre sul piano obiettivo, una finalità di diminuzione o alterazione qualitativa della garanzia patrimoniale.

16. rimedio Tale pericolo è contrastato con la tecnica della anticipazione del pignoramento, che rende inopponibili al creditore sequestrante gli effetti degli atti di disposizione del debitore

17. natura del vincolo si tratta di una inopponibilità di cui non può giovarsi che il creditore che ha ottenuto il sequestro e non gli altri creditori, vincolo “a porta chiusa” e non “a porta aperta”, ma dopo la conversione del pignoramento in espropriazione, dovuta alla pronuncia della sentenza di condanna esecutiva ex art. 686, 1° co., cpc, di quel vincolo possono giovarsi anche i creditori intervenuti, salvo i limiti di somma garantiti dal sequestro se l’atto di acquisto del terzo è anteriore alla conversione

18. regole particolari sul piano processuale Le peculiarità della funzione conservativa rendono necessario: • oltre alla introduzione del merito, l’immediata esecuzione (art. 675 c.p.c.); • esecuzione nelle forme della espropriazione (art. 679, per gli immobili con la semplice trascrizione del sequestro, art. 678 per i mobili nelle forme ordinarie, salvo che l’accertamento del credito verso il terzo viene sospeso sino all’esaurimento del merito, salvo diversa richiesta del terzo); • revoca con cauzione, art. 684 c.p.c. • conversione ex art. 686 c.p.c., dal momento della codnanna esecutiva di primo grado che chiude il merito.

19. il sequestro liberatorio (art. 687) Del debitore che ritiene dovuta la prestazione, a fronte del rifiuto del creditore di riceverla, con l’unica utilità della conservazione della cosa o del denaro sino all’esito del merito, quindi: • il debitore non può contestare la prestazione; • nulla muta sul piano della mora, valgono sempre le regole sostanziali (anche in relazione alla mora credendi ex art. 1206 c.c.).

20. azioni nunciative, periculum Il diritto di proprietà o reale e il possesso, nelle azioni cautelari nunciative, sono preservati dal pericolo di un danno materiale derivante da un’opera in corso e iniziata da non oltre un anno (denuncia di nuova opera ex art. 1171 c.c.) oppure da edificio, albero o altra cosa altrui senza che abbia rilievo un’opera in corso (denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c.), mediante inibizione dell’opera oppure altra misura che possa ovviare al pericolo, potendosi disporre anche idonea garanzia.

21. rimedio Mediante inibizione dell’opera oppure altra misura che possa ovviare al pericolo, potendosi disporre anche idonea garanzia. Poiché la tutela di merito è una ttela degli obblighi di fare o non fare, non vi è anticipazione, ma conservazione della realtà materiale.

22. istruzione preventiva Il diritto alla prova mediante testimonianza oppure ispezione oppure accertamento tecnico, laddove vi sia pericolo che venga a mancare il testimone (art. 692 cpc) o si alteri o modifichi lo stato dei luoghi o la qualità o condizione delle cose o delle persone

23. rimedio E’ garantito attraverso l’assunzione della prova testimoniale oppure un ispezione o ancora un accertamento tecnico a futura memoria. Con la riforma dovuta alla legge n. 80 del 2005, l’oggetto della prova preventiva per consulenza si è particolarmente ampliato: “valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica”

24. minore strumentalità In tale contesto, invero, le peculiarità del periculumvolte a preservare il diritto alla prova e non un diritto sostanziale, rendono più deboli i nessi di strumentalità rispetto al giudizio di merito, che non deve necessariamente introdursi entro termini perentori a pena di inefficacia della misura. Tutto ciò incide fortemente, come abbiamo visto, sull’applicazione nell’ambito della istruzione preventiva delle regole del processo cautelare uniforme.

25. Sulla competenza Maggiore aderenza alle regole sulla competenza per il merito: art. 693 c.p.c., eccezioni: • eccezionale urgenza (tribunale del luogo dove deve essere eseguita); • arbitrato, si applica l’art. 669 . quinquies, per la estensione della Corte cost.

26. Domanda Art. 693, 3° comma, c.p.c.:è necessario che sia indicata la domanda o l’eccezione per il quale l’istruzione preventiva si presenti strumentale, le ragioni dell’urgenza e i fatti su sui il testimone deve essere sentito.

27. procedimento Art. 694, convocazione delle parti con decreto in calce al ricorso e notifica; Art. 695, sommarie informazioni (sull’urgenza), valuta la funzionalità della istruzione rispetto a domanda ed eccezione e la rilevanza dei fatti su cui deve essere sentito il testimone e dispone con ordinanza non impugnabile (ma reclamabile, dopo la pronuncia dela Corte cost.)

28. Procedimento in caso di eccezionale urgenza Art. 697 c.p.c. In caso di eccezionale urgenza il provvedimento può essere dato inaudita altera parte con nomina d’ufficio di un procuratore che rappresneti la parte a cui non è assicurato il contraddittorio. Manca l’udienza di convalida.

29. l’uso della prova nel futuro giudizio di merito L’assunzione della prova preventiva lascia del tutto impregiudicato il profilo della ammissibilità e rilevanza della prova nel futuro giudizio di merito (art. 698, 2° e 3° co., cpc), che deve essere oggetto di specifica istanza della parte e ammissione del giudice.

30. La consulenza preventiva senza periculum La particolare utilità, sul piano della accelerazione della tutela della istruzione peventiva, ha ispirato il legislatore ad introdurre l’istituto senza periculum, per il caso della consulenza tecnica, art 696 – bis c.p.c. a scopo di conciliazione, con un oggetto peculiare: “accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzioni di obbligazioni contrattuale o da fatto illecito”

31. Ambito di applicabilità Lo strumento è funzionale a qualsiasi azione a tutela dei diritti, nascenti da contratto come da fatto illecito, ma deve sempre essere preventiva, non potendo come l’istruzione preventiva cautelare essere anche incidentale (art. 699 c.p.c.)

32. Conciliazione Se la conciliazione riesce viene redatto processo verbale: • ad esso il giudice attribuisce esecutività (ai fini di una qualsiasi azione esecutiva); • vi è esenzione dall’imposta di registro

33. Mancata conciliazione Se la conciliazione non riesce: • acquisizione nel futuro giudizio di merito con rilevanza agli effetti del giudizio di merito. • particolare utilità ai fini della emissione di un decreto ingiuntivo e di un processo con rito abbreviato ex art. 702 – bis, c.p.c.

34. art. 700 c.p.c. L’art. 700 c.p.c., che costituisce, per la sua atipicità la norma di chiusura imposta dai principi costituzionali,non si pone come misura alternativa, in relazione al diritto da cautelare, bensì la sua residualità si pone sul piano del periculum che può renderne necessaria l’adozione anche per diritti astrattamente tutelabili mediante le forme tipiche, in relazione allo specifico periculum e al rimedio più adatto.

35. il periculum Il diritto di credito, cautelabile contro il pericolo della infruttuosità della futura azione espropriativa mediante il sequestro conservativo, deve essere pure cautelato dal pericolo da ritardo della tutela per il quale è necessario una misura non semplicemente conservativa (qual è il sequestro), bensì una misura pienamente anticipatoria degli effetti della sentenza di merito che solo in applicazione dell’art. 700 cpc può aversi

36. esempio Così tutelabile è in via anticipatoria ad esempio il credito agli alimenti o alla retribuzione lavorativa oltre il sequestro conservativo. Così il diritto di proprietà, laddove si ponga l’esigenza di una tutela anticipatoria piena e non solo conservativa, ammette la misura d’urgenza oltre il sequestro giudiziario (quale effetto di un’azione di risoluzione per inadempimento contrattuale, ad esempio).

37. segue.. Ogniqualvolta, pertanto, alla irreparabilità si possa ovviare soltanto mediante una misura pienamente anticipatoria della sentenza di merito, si rende inevitabile l’utilizzazione della misura d’urgenza (per la sua finalità di “assicurare provvisoriamente gli effetti della misura di merito”).

38. imminenza Si tratterà di un pericolo di pregiudizio imminente, ovvero non potrà esperirsi la tutela se il pregiudizio si è ormai consolidato, salvo che esso perduri o possa ripresentarsi nel futuro (Pret. Milano 30 novembre 1987, in Foro pad., 1988, I, 538), oppure si sia presentato nel passato in un lasso di tempo tale da rendere priva di utilità la misura (Pret. Milano 2 luglio 1981, in Riv. dir. Ind., 1983, 2, 59).

39. fondato timore Vi dovrà, infine, essere “un fondato timore”, ciò che (similmente al sequestro conservativo) rende necessario la allegazione di elementi obiettivi che sul piano logico giustifichino il pericolo dell’incombente pregiudizio, non ammettendosi semplicemente la astratta possibilità.

40. diritto tutelabile in via ordinaria La disposizione, infine, sembra porre una remora alla misura d’urgenza, quando il diritto non è tutelabile “in via ordinaria”, ciò che conduce ad escluderne l’applicabilità quando la situazione è tutelata in sede di giurisdizione speciale (ma oggi il problema è ampiamente superato dalla previsione di tutele atipiche anche in quei diversi contesti processuali, come il processo amministrativo e tributario, arg. rispettivamente ex art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205 e 29 d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46) oppure quando manchi una tutela ordinaria, ad esempio perché il diritto non è riconosciuto come tale.

41. limite della tutela di merito • E’ pertanto da escludere che la tutela d’urgenza possa offrire un risultato più ampio o diverso da quello conseguibile in sede ordinaria; • Qualche dubbio pone invece la situazione discendente dalla incostituzionalità della norma di legge, ma qui non pare possa escludersi l’esistenza del diritto solo perché nasce dal controllo di costituzionalità delle leggi, dovendo esso ritenersi già costituito al più alto livello delle fonti, donde la necessità, in presenza dei rigorosi presupposti dell’art. 700 cpc, di una disapplicazione d’urgenza della norma incostituzionale