OS IMPACTOS DA DECISÃO DO STJ SOBRE OS CASAMENTOS HOMOAFETIVOS

1. OS IMPACTOS DA DECISÃO DO STJ SOBRE OS CASAMENTOS HOMOAFETIVOS Professor Adriano MarteletoGodinho

2. O Direito de Família no Código Civil de 1916 • Hierarquia familiar: - Art. 233: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”; - Art. 6º: “São incapazes, relativamente (…): II – as mulherescasadas, enquantosubsistir a sociedade conjugal”.; - “Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher”; • - Art. 219: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (...) IV – o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”. • Desigualdade entre os filhos: legítimos e espúrios (incestuosos e adulterinos); • Patrimonialismo: regime de bens, ausência, tutela e curatela; • Casamento e concubinato (as “sociedades de fato” e a aplicação das regras do Direito das Obrigações).

3. O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil • Dicotomia: DireitoPúblico x DireitoPrivado; • Código Civil como a “constituição do homemcomum”; • Repersonalização/despatrimonialização dos institutoscivis; • Reflexos da constitucionalização sobre os institutos civis: obrigações/contratos; responsabilidade civil; posse, propriedade e direitos reais; as famílias.

4. Direito Civil-Constitucional e os novos princípios do Direito de Família • Existencialismo: prevalência do afeto e das situaçõesjurídicasexistenciais; • Pluralidade das entidades familiares (art. 226, §§ 1º a 4º da Constituição da República); • Igualdade entre todos os membros da família (poder familiar: art. 1.630); igualdade entre os filhos (art. 1.596 do Código Civil); • Livre planejamento familiar e paternidade responsável (art. 226, § 7º da Constituição); • Facilitação da dissolução do casamento (art. 226, § 6º da Constituição; Emenda Constitucional n. 66/2010).

5. Casamento na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002 • Diversidade de sexos como requisito de existência: - Normas constitucionais: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”. - Normascivis: “Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

6. União estável Art. 226, § 3º da Constituição: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Art. 1.723 do Código Civil: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Requisitos: • Dualidade de sexos (?); • Convivência pública, contínua e duradoura (ausência de prazos); • Objetivo de constituir família (“affectiomaritalis”/compromisso familiar); • Exclusividade/fidelidade (vide art. 1.724), podendo ser configurada com a simples separação de fato da pessoa casada (art. 1.723, § 1º); • Inexistência do requisito da coabitação.

7. União homoafetiva • A decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 4277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, e ADPF 132, movida pelo governo do Rio de Janeiro): - Nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva; - Normasconstitucionaisaplicáveis: dignidadedapessoahumana (art. 1º, III), vedação à discriminação (art. 3º, IV), isonomia e liberdade (art. 5º). - Conversão das uniões homoafetivas emcasamento? Possibilidade de aplicaçãoanalógica do art. 1.726, CC.

8. Casamento homoafetivo • Argumentoscontidosnadecisão no Recurso Especial 1183378 (4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça), proferida em 25/10/2011: • Sexualidade como manifestação da dignidade; • O casamento entre pessoas do mesmo sexo não foi definitivamente excluído da abrangência legal (art. 1.514, CC); • Constituição determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º) • Divergência: o caso demanda apreciação pelo STF, por se tratar de questão constitucional; o reconhecimento da união homoafetiva pelo STF não alcança o instituto do casamento.

9. Casamento e união estável: diversidade de regime • Art. 1.845 do Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Por não ser o companheiro herdeiro necessário, nada impede que haja testamento que o afaste por completo da sucessão. • Regime sucessório obedece a diferentes regras do Código Civil (arts. 1.829 para o casamento e 1.790 para a união estável). • Art. 1.831 do Código Civil: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

10. Sucessão nas uniões estáveis Art. 1.790, CC: A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

11. Sucessão nas uniões estáveis • Discute-se a constitucionalidade da norma, já que diverge da sucessão dos cônjuges (art. 1.829 do CC). • Ainda que os companheiros tenham escolhido regime diverso do legal, que é o da comunhão parcial (art. 1.725 do CC), só serão partilhados postmortem os bens adquiridos onerosamente na constância da união. • Se a união estável for convertida em casamento, passam a ser aplicáveis as regras sucessórias entre os cônjuges, dispensando-se o período anterior de convivência.

12. Sucessão no casamento • Art. 1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

13. Implicações da permissão para a celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo • Aspectossucessórios; • Adoção: Art. 42, § 2o do ECA (Lei n. 8.069/90): “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”. • Relatividade da eficácia da decisão: efeitos restritos às partes (precedente jurisprudencial). • Incongruências no ordenamento? Normasconstitucionais e civis, atividadelegislativa e a “judicialização” damatéria.

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