INCIDENCIA DE LOS CONCURSOS SOBRE LOS FIDEICOMISOS DE CRÉDITOS FUTUROS: LA EXPERIENCIA URUGUAYA

1. INCIDENCIA DE LOS CONCURSOS SOBRELOS FIDEICOMISOS DE CRÉDITOS FUTUROS:LA EXPERIENCIA URUGUAYA Ricardo Olivera García XXII COLAFI 2012 Congreso Latinoamericano de Fideicomiso Asunción, 17-19 de octubre de 2012

2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES • PERMANENTE TESIÓN ENTRE FIDEICOMISOS Y CONCURSOS. • INCIDENCIA SUSTANCIAL EN EL TRATAMIENTO DEL CRÉDITO: • FIDEICOMISO: REASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS CREDITICIOS A TRAVÉS DE PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN, ADMINISTRADOS POR UN FIDUCIARIO. • CONCURSO: BUSCA MEJORAR EL ACCESO AL CRÉDITO A TRAVÉS DE PRESERVAR LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES Y MITIGAR LOS PROCESOS DE DESTRUCCIÓN DE VALOR. • AMBOS INSTITUTOS ESTABLECEN REGLAS DE JUEGO Y CREAN INCENTIVOS QUE CONDICIONAN LAS CONDUCTAS CREDITICIAS.

3. INCIDENCIAS DEL CONCURSO EN EL FIDEICOMISO CONCURSO DEL FIDEICOMITENTE: PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES ANTE LA POSIBILIDAD DE FRAUDE. CONCURSO DEL FIDUCIARIO: SEPARACIÓN ENTRE EL PATRIMONIO PERSONAL Y EL PATRIMONIO FIDUCIARIO. CONCURSO DEL BENEFICIARIO: DERECHOS DE LA MASA ACTIVA. CONCURSO DEL FIDEICOMISO: ESTABLECIMIENTO DE REGLAS PARA RESOLVER SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES. FIDEICOMISO COMO PROPUESTA DE CONVENIO. FIDEICOMISO COMO FORMA DE REALIZACIÓN DE BIENES. FIDEICOMISO COMO FORMA DE CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN.

4. FIDEICOMISO DE CRÉDITOS FUTUROS IMPORTANTE MECANISMO DE ACCESO AL CRÉDITO DEL DEUDOR CON FLUJOS DE FONDOS FUTUROS CIERTOS Y PREDECIBLES. CESIÓN DE LOS CRÉDITOS FUTUROS A UN FIDEICOMISO DE GARANTÍA, QUE VIERTE LOS MISMOS AL ACREEDOR-BENEFICIARIO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO. CESIÓN DE CRÉDITOS FUTUROS A UN FIDEICOMISO FINANCIERO QUE EMITE TÍTULOS DE DEUDA, QUE CAPTAN CRÉDITO, Y CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN, QUE REVIERTEN AL FIDEICOMITENTE EL REMANENTE, LUEGO DE PAGAR LOS SERVICIOS DE LA DEUDA.

5. FIDEICOMISO DE CRÉDITOS FUTUROS (2) LOS FIDEICOMISOS DE CRÉDITOS FUTUROS ESTÁN NORMALMENTE SOBRECOLATERALIZADOS. LOS CONTRATOS GARANTIZADOS CONTIENEN NORMALMENTE CLÁUSULAS DE ACELERACIÓN. LOS ACREEDORES DEL FIDEICOMISO (FIDEICOMISO FINANCIERO) O GARANTIZADOS POR EL FIDEICOMISO (FIDEICOMISO DE GARANTÍA) CONTINUAN COBRANDO EN CASO DE CONCURSO, SUJETO A LA CONTINUACIÓN DEL GIRO DEL DEUDOR. EL IMPORTE DE LAS VENTAS REALIZADAS POR EL DEUDOR NO INGRESAN EN SU TOTALIDAD A LA MASA ACTIVA.

6. LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO CON FINALIDAD DE GARANTÍA LA DOCTRINA TRADICIONAL URUGUAYA HA NEGADO LA POSIBILIDAD DE TRANSFERIR EN PROPIEDAD BIENES O DERECHOS CON UNA FUNCIÓN DE GARANTÍA (FALTA DE CAUSA, NUMERUS CLAUSUS DE LAS GARANTIAS, PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO). LA MODERNA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ADMITE LA TRANSFERENCIA DE BIENES CON FUNCIÓN DE GARANTÍA. NUMEROSAS LEYES PREVÉN ESTA POSIBILIDAD (LEASE-BACK, FACTORING, FIDEICOMISO, REPOS). EN EL CASO DEL FIDEICOMISO, LA EXPRESA PREVISIÓN LEGAL DESPEJA TODA DUDA.

7. LA REALIDAD URUGUAYA ES CORRIENTE QUE LOS DEUDORES ACCEDAN AL CRÉDITO COMERCIAL O FINANCIERO OTORGANDO COMO GARANTÍA LA CESIÓN DE CRÉDITOS FUTUROS A FAVOR DE UN FIDEICOMISO O DEL PROPIO ACREEDOR. EL BANCO CENTRAL DEL URUGUAY ADMITE ESTAS CESIONES COMO GARANTÍAS COMPUTABLES. LAS EMISIONES DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES O TÍTULOS DE DEUDA SE GARANTIZAN CON CESIONES DE CRÉDITOS A FAVOR DE UN FIDEICOMISO. HERRAMIENTA CORRIENTE Y DIFUNDIDA DE ACCESO AL CRÉDITO.

8. EL CONFLICTIVO ART. 68 DE LA LEY DE CONCURSOS “En caso de existir a la fecha de declaración de concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, se procederá de la siguiente forma: “[…] El síndico [en el concurso necesario] o el deudor con la autorización del interventor [en el concurso voluntario], tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos”. “[…] El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal”..

9. LA DISCUSIÓN DOCTRINARIA • POR APLICACIÓN DEL ART. 68, EL SÍNDICO (CONCURSO NECESARIO) O EL DEUDOR CON EL INTERVENTOR (CONCURSO VOLUNTARIO) PUEDEN RESCINDIR LAS CESIONES DE CRÉDITOS FUTUROS POR CONTENER OBLIGACIONES DEL DEUDOR PENDIENTES DE EJECUCIÓN. • NUESTRA POSICIÓN: • EL ART. 68 NO ES APLICABLE A LAS CESIONES DE CRÉDITOS FUTUROS. • LAS CESIONES DE CRÉDITOS SE PERFECCIONAN CON LA NOTIFICACIÓN AL DEUDOR CEDIDO. • NO DEBE CONFUNDIRSE EL CRÉDITO GARANTIZADO CON LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN GARANTÍA.

10. DOS FALLOS JUDICIALES ADVERSOS DOS FALLOS DE LOS DOS JUZGADOS DE CONCURSOS ADMITIERON LA RESCISIÓN POR EL SÍNDICO DE CESIONES DE CRÉDITOS FUTUROS REALIZADAS A FAVOR DE UN FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y DE UN ACREEDOR. EL TRIBUNAL DE APELACIONES NEGÓ QUE SE TRATARA DE SENTENCIAS APELABLES. DOS PRECEDENTES JUDICIALES PASADOS EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.

11. INMEDIATA INCIDENCIA EN EL MERCADO LAS ENTIDADES FINANCIERAS DETUVIERON EL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS GARANTIZADOS CON CESIONES DE CRÉDITOS FUTUROS. EL BANCO CENTRAL DEL URUGUAY ANALIZÓ LA EXCLUSIÓN DE LAS CESIONES DE CRÉDITOS FUTUROS COMO GARANTÍAS COMPUTABLES POR LOS BANCOS – AUMENTO DE LAS PREVISIONES. LAS CALIFICADORAS DE RIESGO COMENZARON A ANALIZAR LA CALIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS EMITIDOS CON ESTA GARANTÍA. LAS AFAPS MANIFESTARON PREOCUPACIÓN POR LA CAÍDA DEL VALOR DE SUS CARTERAS DE INVERSIONES.

12. LEY INTERPRETATIVA DEL ART. 68. “Artículo único.- Interprétase el artículo 68 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008, en el sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al síndico o al deudor con autorización del interventor de rescindir unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones pendientes de ejecución, no alcanza en ningún caso a las cesiones de créditos o derechos, presentes o futuros, respecto de los cuales se hubiera producido la tradición real o ficta o que la transferencia de créditos hubiera operado por aplicación de lo dispuesto por los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 17.202, de 24 de setiembre de 1999. Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos garantizados con derechos reales o fideicomisos en garantía. Asimismo, las obligaciones pendientes de ejecución a que alude el citado artículo 68, son únicamente las principales. “La interpretación precedente es aplicable también a la facultad de resolución anticipada prevista en el párrafo segundo del artículo 170 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008”.

13. LEY INTERPRETATIVA DEL ART. 68 (2) LEY INTERPRETATIVA QUE RETROTRAE SU VIGENCIA A LA FECHA DE LA LEY INTERPRETADA. LA FACULTAD RESCISORIA DEL ART. 68 NO ALCANZA, EN NINGÚN CASO, A LAS CESIONES DE CRÉDITOS O DERECHOS, PRESENTES O FUTUROS, CUANDO SE HUBIERA PRODUCIDO SU TRANSFERENCIA DEFINITIVA. TAMPOCO ALCANZA A LOS CONTRATOS GARANTIZADOS CON GARANTÍAS REALES O FIDEICOMISOS EN GARANTÍA. LAS OBLIGACIONES PENDIENTES SON ÚNICAMENTE LAS PRINCIPALES. LA LEY INTERPRETATIVA PRODUJO EL EFECTO DE DEVOLVER LA TRANQUILIDAD AL MERCADO.

14. REFLEXIÓN FINAL LAS LEYES CONCURSALES TRASCIENDEN SUS EFECTOS A LA MATERIA CONCURSAL. FIJAN REGLAS DE JUEGO Y TRASMITEN INCENTIVOS A TODOS LOS AGENTES ECONÓMICOS IN BONIS. EL TRATAMIENTO DEL CONCURSO NO PUEDE DESTRUIR INSTRUMENTOS ESENCIALES EN LOS QUE SE APOYA EL OTORGAMIENTO DEL CRÉDITO. EN EL CASO ANALIZADO, SE PUSO EN CRISIS EL INSTRUMENTO DEL FIDEICOMISO COMO MECANISMO DE GARANTÍA DEL CRÉDITO. LA MAGNITUD DE LA INCIDENCIA DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL EN EL MERCADO, JUSTIFICÓ LA INTERVENCIÓN EXPRESA DEL LEGISLADOR.

15. INCIDENCIA DE LOS CONCURSOS SOBRELOS FIDEICOMISOS DE CRÉDITOS FUTUROS:LA EXPERIENCIA URUGUAYA Ricardo Olivera García XXII COLAFI 2012 Congreso Latinoamericano de Fideicomiso Asunción, 17-19 de octubre de 2012