Acquisto qualità di imprenditore

1. Acquisto qualità di imprenditore Lorenzo Benatti Parma, 16 settembre 2011

2. Art. 2082 «È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi». La qualifica di imprenditore si dovrebbe acquistare con l’«esercizio» dell’attività. Ma ci sono alcune questioni da chiarire: Quali elementi possono fare ritenere che una certa attività sia imputabile all’imprenditore? Quali elementi consentono di affermare che si verifica esercizio di impresa? Quali elementi possono far ritenere che tale esercizio è cessato? Quali sono i requisiti di capacità per l’esercizio di un’impresa?

3. Imputazione impresa • Nessun problema quando l’impresa è esercitata direttamente dall’imprenditore, o da altri in suo nome. Principio della “spendita del nome”. • La questione si complica quando l’impresa è esercitata attraverso interposta persona, mentre il vero dominus dell’impresa rimane occulto. • Pericolo per i creditori e fallimento. • Contrapposizione di due criteri di imputazione: • spendita del nome (dottrina maggioritaria), • soggetto nel cui interesse è esercitata l'attività.

4. Alcune figure elaborate dalla dottrina • La dottrina ha ipotizzato la fallibilità di alcune figure: • Società occulta: se può fallire il socio occulto di società palese allora può fallire anche la società occulta? • Imprenditore occulto: se può fallire la società occulta perché non può fallire l'imprenditore occulto? • Socio tiranno: perché non dovrebbe fallire anche il socio che utilizza l'impresa come se fosse cosa propria (confusione di patrimoni, ecc.). • Socio sovrano: colui che domina l'impresa, pur comportandosi correttamente e non facendo confusione dei patrimoni.

5. Art. 147 l.f. • La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. • (…) • (…) • Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. • Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. • (…) • (…)

6. Critiche • Nelle societtà di persone il socio amministratore non può limitare la responsabilità, ma non vi è un legame tra potere e responsabilità. • L'art. 147 l.f. fa riferimento solo ai soci di snc, sas e sapa. • Per aversi fallimento della società occulta occorre l'esistenza di una società (mancano: fondo comune, esercizio comune attività, divisione degli utili), ma tra prestanome e dominus non c'è una società (ma un mandato senza rappresentanza).

7. Fallibilità socio tiranno/sovrano • La fallibilità del socio sovrano è da escludere. Nelle società di capitali è fisiologico che ci sia un socio sovrano. Si veda anche la disciplina dell'attività di direzione e coordinamento delle società • La riforma della legge fallimentare non ha ritenuto di introdurre quella del socio tiranno. • Ma attenzione: • la giurisprudenza ha individuato la figura della holding personale, qualificata come autonoma impresa che svolge un’attività che si esplica in atti, anche negoziali, posti in essere in nome proprio e, quindi, fonte diretta di responsabilità del loro autore. L’imprenditore in senso economico risponde in tal caso solo dei debiti contratti per finanziare e sostenere attivamente le società del gruppo, salva la responsabilità per violazione delle norme sulla direzione e coordinamento delle società (art. 2497); • azione di responsabilità contro gli amministratori.

8. Inizio attività impresa (principio di effettività) Le persone fisiche (e gli enti pubblici o privati che non hanno come oggetto principale l’esercizio dell’impresa) acquistano la qualità di imprenditore con l’esercizio effettivo dell’attività, a nulla rilevando iscrizioni, istanze, intenzioni, ecc. Per ciò che concerne le società (e gli enti pubblici economici) vi sono diverse opinioni: acquisto con l’esercizio (Campobasso, AAVV), acquisisce rilievo la presenza di una fase organizzativa (acquisto attrezzatura, affitto locali, ecc.); acquisto con la costituzione (così anche giurisprudenza: cass. 26-06-2001 n. 8694, cass. 28-04-2005 n. 8849)).

9. Fase organizzativa • Durante l’eventuale fase organizzativa (atti di organizzazione: acquisto o locazione di beni strumentali, assunzione dipendenti, ecc.) si acquista la qualità di imprenditore? • Diverse opinioni: • parte dottrina: No, occorrono atti di esercizio, anzi una pluralità di atti d'esercizio, • parte dottrina e giurisprudenza prevalente: basta una pluralità di atti di organizzazione. • Campobasso: per le persone fisiche, un singolo atto (organizzativo o di impresa che sia) non basta per potersi parlare di impresa, per le società, se vi è organizzazione, si, in assenza occorre ripetitività. • AAVV: non occorre tanto la reiterazione di atti di esercizio o anche solo di organizzazione, quanto che tramite questi ultimi risulti essere stata allestita un'organizzaizone per l'esercizio che i terzi possano riconoscere come idonea al compimento di una serie indeterminata di atti.

10. Cessazione impresa Per le persone fisiche (e gli enti pubblici o privati che non hanno come oggetto principale l’esercizio dell’impresa) la qualità di imprenditore cessa quando si interrompe l’esercizio effettivo dell’attività. La persona fisica cessa di essere imprenditore quando viene cancellato dal registro delle imprese (cancellazione che dovrebbe far ritenere conclusi atti di liquidazione), salvo che il creditore o il pubblico ministero provino che egli abbia proseguito l’attività dopo la cancellazione (art. 10, co. 2, l.f.). Per ciò che concerne le società (e gli enti pubblici economici) è determinante l’art. 10 l.f. che recepisce l'orientamento della Corte Costituzionale.

11. Art. 10 l.f. • Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. • In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma.

12. Perdita qualità imprenditore delle società La cessazione della qualità di imprenditore coincide con la cancellazione dal registro delle imprese, salva la facoltà per il creditore e il pubblico ministero di dimostrare la data di effettiva cessazione, ma solo in caso di cancellazione d’ufficio ai sensi del dpr 23-07-2004 n. 247. La cancellazione è condizione necessaria per poter sostenere (da parte del debitore) la cessazione dell'attività. C'è chi ritiene che sia fallibile anche la società che, cancellata volontariamente, abbia continuato l'esercizio dell'imrpesa (Campobasso), ma non è la tesi prevalente anche in giurisprudenza (rimarrebbe responsabilità liquidatori). Le società di fatto (tra cui quelle occulte) possono essere dichiarate fallite senza limiti di tempo.

13. Osservazioni critiche L’irrilevanza dell’effettività dell’esercizio non risponde all’esigenza di aprire una procedura concorsuale per l’allarme che deriva dalla prosecuzione di attività in stato di insolvenza. Si è voluto limitare una giurisprudenza che consentiva di dichiarare il fallimento anche molti anni dopo la cancellazione.

14. Capacità di agire ed impresa Normalmente la capacità di esercitare l’impresa si acquista con la capacità di agire e si perde con l’inabilitazione o l’interdizione. Con l’incapacità non va confusa l’incompatibilità (impiegati dello stato, avvocati, notai, ecc.). La violazione di tali divieti comporterà delle sanzioni, ma non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore (e l’eventuale fallimento). Lo stesso dicasi per quanti sono stati inabilitati all’esercizio di attività commerciale in seguito a condanne per bancarotta o abusivo ricorso al credito.

15. Impresa commerciale esercitata dall’incapace Vi sono situazioni in cui l’esercizio dell’impresa è consentito all’incapace o a soggetti con capacità di agire limitata (inabilitato, minore emancipato e destinatario dell’amministrazione di sostegno), osservando una disciplina specificamente dettata. La disciplina speciale è dettata per l’esercizio dell’impresa commerciale (art. 320, 5° c.; 371, 2° c.; 397, 424, 425). Nulla si dice per l’esercizio dell’impresa agricola, per cui si rinvia alla disciplina ordinaria.

16. Inizio e continuazione impresa da parte dell'incapace • L'incapace ed i soggetti con capacità limitata non possono iniziare una nuova impresa commerciale, fatta eccezione per il minore emancipato. • Essi possono continuare l'esercizio di un'impresa commerciale purchè ciò sia utile per l'incapace e purechè la continuazione sia autorizzata dal tribunale.

17. Disciplina ordinaria • Nella disciplina ordinaria, gli incapaci ed i soggetti con limitazioni di capacità operano attraverso un soggetto che li rappresenta, il quale può compiere solo atti di ordinaria amministrazione (volti alla conservazione del patrimonio), mentre quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o utilità evidente, accertata dall'autorità giudiziaria con autorizzazione rilasciata atto per atto.

18. Disciplina speciale per l'esercizio dell'impresa • L'autorizzazione del tribunale all'esercizio dell'impresa commerciale ha carattere generale e comporta un sensibile ampliamento dei poteri del rappresentante legale dell'incapace o del soggetto con capacità limitata. • Il genitore od il tutore possono compiere tutti gli atti che rientrano nell'esercizio dell'impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione. L'autorizzazione sarà necessaria solo per atti che non siano direttamente rientranti nell'esercizio dell'impresa (vendita immobile in cui l'impresa ha sede)

19. Inabilitato • Ottenuta l'autorizzazione alla continuazione dell'impresa potrà esercitare personalmente l'impresa, con l'assistenza di un curatore, il cui consenso è necessario per gli atti di straordinaria amministrazione. Il tribunale può subordinare l'autorizzazione alla nomina di un institore, da nominare da parte dell'inabilitato con il consenso del curatore.

20. Esercizio impresa minore emancipato • Può anche iniziare una nuova impresa. • Con l'autorizzaziona acqusita la piena capacità di agire. Può esercitare l'impresa senza l'assenza del curatore e può compiere da solo gli atti che eccedono l'ordianria amministrazione anche se estranei all'esercizio dell'imrpesa.

21. Amministrazione di sostegno e impresa • Il soggetto che beneficia dall'amministrazione di sostegno conserva capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza dell'amministratore di sostegno. Potrà liberamente iniziare o proseguire un'attività di impresa senza assistenza, salvo che il giudice tutelare disponga diversamente nel decreto di nomina dell'amministratore di sostegno o con successivo decreto motivato. I provvedimenti autorizzativi del tribunale e i provvedimenti di revoca dell'autorizzazione devono essere iscritti nel registro delle imprese.

22. Titolarità impresa • L'incapace ed il soggetto a capacità limitata che esercitano l'impresa commerciale diventano imprenditori commerciali, con tutte le conseguenze che ne derivano quali l'assoggettamento al fallimento e la responsabilità patrimoniale. Questo pone delicati problemi etici in relazione al fallimento del minore e alle possibili conseguenze.

23. Acquisto qualità di imprenditore Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it