LA LUMACA E LA DOCUMENTAZIONE A VALORE LEGALE tra posta raccomandata e e-mail certificata

1. LA LUMACA E LA DOCUMENTAZIONE A VALORE LEGALE tra posta raccomandata e e-mail certificata 18 novembre 2010 Problemi normativi della documentazione informatica Manlio Cammarata

2. Dieci anni di innovazione bloccata. Perché? • Con la legge 59/97 l’Italia ha introdotto per prima nel mondo l’equiparazione tra documento informatico e documento tradizionale, adattando senza forzature l’ ordinamento giuridico all’evoluzione delle tecnologie dell’informazione. • Le prime regole tecniche sulla firma digitale sono state emanate nel 1998. • Dodici anni non sono bastati a far entrare il documento informatico nell’uso comune: troppi problemi, informazione fuorviante, nessuna formazione. • Ma, soprattutto, un groviglio normativo inestricabile. • Per cercare di scioglierlo, ricominciamo da… tre! Manlio Cammarata

3. Tre elementi essenziali • Gli effetti legali di un documento dipendono da diversi fattori. In questa sede ci interessanto tre “certezze”: • 1. L’integrità delle informazioni (data authentication) • 2. L’indicazione del soggetto al quale il documento è attribuito (entity authentication) • 3. La certezza legale dell’identità del soggetto al quale il documento è attribuito (firma autografa o equivalente digitale - entity authentication) Manlio Cammarata

4. 1. Integrità delle informazioni • Ci sono moltissimi casi in cui gli effetti giuridici di un documento sono legati all’integrità del contenuto del documento stesso e non è necessario conoscere con certezza l’identità del soggetto al quale viene attribuito. • L’integrità del documento è attestata dalla presenza di timbri, dall’uso di supporti particolari, filigrane, assenza di danni fisici al supporto ecc. • Dove non c’è un sopporto stabile, cioè nel documento informatico, l’integrità delle informazioni è attestata da codici di controllo (per esempio, l’ultimo carattere del codice fiscale) o da sistemi matematici, come la segnatura digitale, generata con un procedimento crittografico. Manlio Cammarata

5. 2. L’indicazione del soggetto • Molti documenti producono gli effetti previsti dalle norme se sono accompagnati dall’indicazione del soggetto al quale l’atto è attribuito (vedi il DLGV 39/93): • Art. 3, c. 2. Se per la validità di tali operazioni e degli atti emessi sia prevista l'apposizione di firma autografa, la stessa è sostituita dall'indicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile. • Nel documento informatico l’indicazione può essere fatta con la digital signature, ovvero la firma digitale non certificata, utilizzabile anche come strumento convenzionale nell’ambito di singole organizzazioni. Manlio Cammarata

6. 3. La certezza legale dell’identità • Quando l’ordinamento prescrive la forma scritta o la sottoscrizione, e in tutti i casi in cui l’efficacia del documento è legata alla certezza dell’identità del soggetto a cui viene attribuito, è necessaria la firma autografa. • Nel documento informatico la firma autografa è sostituita dalla firma digitale basata su un certificato qualificato e generata mediante un dispositivo sicuro: • “advanced electronic signatures which are based on a qualified certificate and which are created by a secure-signature-creation device” Manlio Cammarata

7. Gli effetti della firma digitale “certificata” • Il documento informatico sottoscritto con firma digitale certificata ha gli stessi effetti del documento tradizionale sottoscritto con firma autografa. • “Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge” (art. 15, c. 2, L. 249/97). • 1. Member States shall ensure that advanced electronic signatures which are based on a qualified certificate and which are created by a secure-signature-creation device: • (a) satisfy the legal requirements of a signature in relation to data in electronic form in the same manner as a handwritten signature satisfies those requirements in relation to paper-based data; and • (b) are admissible as evidence in legal proceedings. (art. 5,1, 1999/93/CE). Manlio Cammarata

8. L’equivalenza tra carta e bit • Una caratteristica particolare del documento informatico è che esso rimane sempre verificabile anche se viene copiato o passato su altro supporto: non si può distinguere l’originale dalla copia. In effetti non esistono copie dei documenti informatici, ma soltanto “cloni”. Sono quindi da considerare inutili le recenti proposte di distinzioni tra i diversi tipi di cloni dei documenti informatici. • Resta il fatto per alcuni atti non è possibile usare il documento informatico al posto di quello cartaceo, come la cambiale, l’assegno bancario o la procura speciale. In sostanza non sono “dematerializzabili” tutti i documenti che producono i loro effetti solo se originali o copie autentiche. Manlio Cammarata

9. L’attuazione dei tre strumenti - 1 • Integrità delle informazioni(data authentication) • Direttiva 1999/93/CE art. 2: • 1. "electronic signature" means data in electronic form which are attached to or logically associated with other electronic data and which serve as a method of authentication; • Si noti che non c’è nessun riferimento a un’identità o a un soggetto: quindi la electronic signaturenon è una firma, nel senso inteso dal nostro ordinamento. Ma nel CAD... • Codice dell’amministrazione digitale art. 1, c. 1: • q) firma elettronica: l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica; • Che significa? In effetti nel CAD non è prevista la “segnatura elettronica” come strumento di validazione dei dati! Manlio Cammarata

10. L’attuazione dei tre strumenti - 2 • Indicazione del soggetto • Direttiva 1999/93/CE art. 2 • 2. "advanced electronic signature" means an electronic signature which meets the following requirements: • (a) it is uniquely linked to the signatory; • (b) it is capable of identifying the signatory; • (c) it is created using means that the signatory can maintain under his sole control; and • (d) it is linked to the data to which it relates in such a manner that any subsequent change of the data is detectable; • E nel CAD? Probabilmente è la firma elettronica di cui alla lettera q), ma la sconquassata traduzione richiama la digital signature e non la advanced digital signature… • q) firma elettronica: l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica; Manlio Cammarata

11. L’attuazione dei tre strumenti - 3 • Certezza legale dell’identità • Abbiamo già visto come la direttiva e la legge 249/97 sanciscano l’equivalenza tra firma autografa e firma digitale certificata. • Ma nel CAD abbiamo due strumenti che, a prima vista, servono a questo scopo: la firma elettronica qualificata e la firma digitale. • La prima è definita come • la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario, creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati, che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma; Manlio Cammarata

12. Elettronica qualificata o digitale? • La definizione della firma elettronica qualificata riprende senza dubbio quella che nella direttiva la electronic signature based on a qualified certificate and which are created by a secure-signature-creation device. • Ma la lettera successiva definisce la firma digitale come • un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici; • Se ne deduce che tra la elettronica qualificata e la digitale c’è un rapporto da genus a species. Ma... Manlio Cammarata

13. A che serve la elettronica qualificata? • …la funzione particolare della species è quella di “rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”. Allora il genus, cioè la firma elettronica qualificata non ha questa funzione. Il che significa, in primo luogo, che non è coerente con l’analoga disposizione della direttiva europea e in secondo luogo che serve solo a verificare l’integrità dei dati e non si capisce che c’entrino certificato qualificato e dispositivo di firma. • Tutto il resto, cioè tutto il contesto normativo che discende da queste definizioni, ne conferma la sostanziale confusione. • Vediamo un solo esempio. Manlio Cammarata

14. Antinomia • CAD, art. 45. Valore giuridico della trasmissione • 1. I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale. • Una chiara antinomia: la forma scritta è tale se “sottoscritta”. • Quindi un documento trasmesso “con qualsiasi mezzo” non può soddisfare il requisito della forma scritta se non ne sono verificabili l’integrità e l’identità del soggetto al quale appare attribuito. • In particolare il fax non consente né di verificare l’integrità del documento né l’identità di chi lo trasmette, né, tantomeno, di “accertarne la fonte di provenienza”. • E se passiamo alla PEC... Manlio Cammarata

15. Il valore del documento nel tempo • Forse il problema più serio dell’attuale normativa sul documento informatico riguarda la sua efficacia nel tempo. • Una firma autografa vale all’infinito. Una firma digitale dopo alcuni anni non solo perde il suo valore legale, in assenza delle complicate procedure di ri-validazione, ma non è neanche verificabile. • E’ necessario istituire un registro storico dei certificati, attraverso il quale sia possibile verificare una firma senza limiti di tempo. • Risolto il problema della verifica “postuma”, si potrebbe completare l’equiparazione alla firma autografa: la firma digitale sarebbe sempre valida fino a disconoscimento o prova contraria. Manlio Cammarata

16. La mancata consegna della PEC • Una comunicazione mandata per posta elettronica certificata è equiparata alla tradizionale raccomandata con avviso di ricevimento. Ma si è persa per la strada la raccomandata semplice, che si può usare se solo il mittente dispone di una casella di posta certificata. • Ma il legislatore ha dimenticato soprattutto l’avviso di compiuta giacenza. Un atto essenziale per la decorrenza dei termini previsti da diverse procedure. • E nel processo telematico ha dimenticato la segretezza dei documenti trasmessi, facilmente realizzabile con sistemi standard di crittografia, che possono essere usati in modo automatico e trasparente per l’utilizzatore. Manlio Cammarata

17. Per saperne di più… http://www.interlex.it Manlio Cammarata