L’età delle riforme (1750-1814)

1. L’età delle riforme (1750-1814)

2. L’età delle riforme (1750-1814) • Coesistenza di un duplice indirizzo • Semplice critica del sistema delle fonti in una prospettiva ‘conservatrice’, ma moderatamente riformatrice, sensibile alla crisi di certezza giuridica e nuove istanze della società (es.: Muratori) • Illuminismo (Lumières, Aufklärung, Enlightment), l’età del sapere aude kantiano: movimento liberatorio dall’ignoranza e dal pregiudizio • Nella seconda metà del ‘700nuova stagione della cultura europea, con sostanziose proposte, spesso organiche, di riforma dell’ordinamento e delle istituzioni

3. Charles de Secondat de la Brède barone di Montesquieu (1689-1755) • Autore de L’esprit des loix (1748), data ‘convenzionale’ d’inizio dell’illuminismo giuridico • Le leggi sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, determinate da una serie di variabili empirico-naturalistiche, in rapporto cioè al clima del paese, alle attività economiche, ai costumi, alla religione, alla forma di governo, ecc. ; relativismo giuridico, anticipatore delnazionalismo giuridico • Spirito di una legge è l’insieme dei rapporti tra la legge e le variabili

4. Montesquieu • La principale tra le variabili con cui le leggi entrano in rapporto necessario è la forma di governo • In relazione ad ogni tipo di governo si genera nella popolazione un sentimento socio-psicologico fondamentale che ispira la condotta collettiva • M. individua tre tipi essenziali di governo nel solco della tradizione aristotelica

5. Montesquieu • Repubblicano, distinto in democratico, se il potere tutto risiede nel popolo, aristocratico, se nell’aristocrazia. Principio cardine è la virtù intesa come amore per la patria e per le leggi • Monarchico: il sovrano agisce attraverso leggi fisse e con l’ausilio dei corpi intermedi (nobiltà), canale attraverso il quale scorre il potere sino ai gradini più bassi della società. Principio cardine è l’onore, la fedeltà al proprio rango (prerogative di ceto) • Dispotico: il tiranno agisce a capriccio senza leggi. Principio cardine è la paura

6. Montesquieu • Le forme di governo monarchico e repubblicano hanno per scopo la libertà • Per la difesa della libertà sono essenziali: • A) La divisione dei poteri • I poteri sono tre, legislativo, esecutivo e giudiziario, da collocare presso organi separati: divisione dei poteri (le pouvoir arrête le pouvoir) • La concentrazione dei poteri nella stessa persona nuoce alla libertà • La libertà cresce quando il potere è limitato • Il giudice dotato di un potere nullo: bouche de la loi • Favore per la giuria popolare

7. Montesquieu • B) La bontà delle leggi penali • il principio di legalità nel diritto penale e di proporzionalità della pena • Condanna del dispotismo ed esaltazione del modello costituzionale inglese • Storicità del diritto

8. Gli Enciclopedisti e Rousseau • Denis Diderot e Jean-Baptiste d’Alembert promuovono l’Encyclopedie (1750-1777), sintesi del pensiero settecentesco riformista nella varietà delle sue componenti • Vi partecipano i maggiori esponenti dei lumi (i due curatori, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Helvétius, d’Holbach, fisiocratici e autori ‘minori come Louis de Jaucourt, medico ma conoscitore della teologia, della matematica e del diritto) • Il potenziale liberatorio della natura materiale • L’adesione alle teorie dell’illuminismo giuridico è espressa in diverse voci

9. Jean Jacques Rousseau (1712-1788) • Autore del Contrat social (1762), condensato di idee politico-giuridiche di straordinario rilievo ed influenza nella storia delle dottrine politiche e costituzionali moderne • Sovranità popolare unica, inalienabile e indivisibile, appartiene al popolo, non al sovrano • La legge è espressione della volontà generale (astratta) in senso attivo e passivo: ha come fonte le deliberazioni collettive del popolo (non dei corpi intermedi) e per destinatari tutti, non deve creare ‘privilegi’ • Favore per la democrazia diretta

10. Jean Jacques Rousseau • Favore per la codificazione e per la sua influenza pedagogica: necessari tre codici, uno politico, uno civile, uno criminale, chiari, brevi e precisi, da insegnare nelle università e nei collegi (Considérations sur le gouvernement de la Pologne: 1772)

11. François-Marie ArouetVoltaire (1694-1778) • Denuncia ‘ingiustizie’ sistema legale coevo • Bersagli privilegiati: • La Chiesa, il regime di immunitàlocale (diritto di asilo), reale e personale, la disciplina esclusivamente canonistica in materia matrimoniale, l’inquisizione contro gli eretici, l’intolleranza religiosa ecc. • Il sistema giuridico vigente nel ‘particolarismo’ soggettivo e oggettivo, espresso da pluralità di leggi (e coutumes) e difformità giurisprudenziali

12. Voltaire • Gli obiettivi: • la libertà (di pensiero, d’espressione) • l’unità giuridica mediante la legge, da costruiremediante l’abrogazione delle leggi attuali e la loro sostituzione con un nuovo ordinamento (Dictionnaire philosophique: 1764) • un sistema penale più giusto • Tendenziale uguaglianza giuridica, in parte contraddetta dalle sue opinioni riguardo agli ebrei (antisemitismo) e ai negri (razzismo), ai poveri e ai ricchi • Tolleranza religiosa (Traité sur la tolerance:1763; celebri difese: Mémoire de Donat Calas, il caso La Barre, Sirven ecc.)

13. Illuministi francesi • Claude-Adrien Helvétius (Esprit des lois), fautore dell’utilitarismo: la legge, con funzione pedagogica, è lo strumento per raggiungere la massima felicità possibile da parte del maggior numero di uomini, costretti per tale via ad essere virtuosi • D’Holbach (Politique naturelle, Système social) su posizioni analoghe: fautore di una rigido assetto legislativo opera del sovrano per correggere i vizi ed errori contrari a principi di ragione • Morelly (Code de la nature): a favore abolizione della proprietà privata • Abate di Mably: critico verso la proprietà privata, propone riforme che ne limitino i danni

14. Beccaria, Verri e Il Caffè • Nasce a Milano l’Accademia dei Pugni intorno a Pietro (1728-1797) ed Alessandro Verri (1741-1816), Cesare Beccaria, Alfonso Longo, membri del patriziato: le idee dei lumi francesi sono discusse e rielaborate su Il Caffè (1764-1765) • Critica del sistema giuridico vigente, fondato sul potere discrezionale dei giudici e sul dominio dei dottori

15. Beccaria ed il diritto penale • Cesare Beccaria (1738-1794)scrive De i delitti e delle pene (1764) • concezione utilitaristica del diritto penale: pena volta alla difesa della società con scopo di prevenzione generale e speciale, • legalità reato e pena con leggi penali chiare, concise in forma di codice, scritte nella lingua del paese • proporzionalità pena,mite ma certa (pena di morte opportuna solo in casi eccezionali) • sistema di reati strutturato in ordine di gravità secondo il pericolo sociale • abolizione tortura

16. L’illuminismo napoletano e Filangieri • Accanto a Milano Napoli altra culla dell’illuminismo • Principali esponenti Antonio Genovesi (Diceosina), Ferdinando Galiani (De’ doveri de’ principi neutrali verso i principi guerreggianti)e Francesco Mario Pagano (Considerazioni sul processo criminale) • Ma più influente a livello europeo è Gaetano Filangieri, autore de laScienza della legislazione (1780-1788), vasto piano di riforma delle leggi civili e penali

17. Bentham (1748-1832) • Esponente più significativo dell’illuminismo giuridico inglese • Fondatore della filosofia dell’utilitarismo (la morale fondata sull’utilità: the greatest happiness for the greatest number) • Condanna del common law, diritto fatto dai giudici, difesa dell’idea di codificazione • Pannomion: tentativo di tracciare in un unico quadro il disegno dell’intera legislazione • Papers upon Codification (1817), Codification proposal(1822): conia il termine codificazione che all’idea di unire le leggi in un solo ‘codice’ unisce quella della loro completezza (all comprehensive), chiarezza e concisione norme, compactness (maneggevolezza, connubio esaustività e concisione), cognoscibility

18. Kant • Autore dellaCritica della Ragion pura(1781-1787), dellaCritica della Ragion pratica(1788), della Metafisica dei costumi (1797) • Distinzione tra diritto e morale • Il dovere morale deriva da un’idea di ragione fonte dell’impulso ad osservarlo • Ogni essere razionale ha la morale, sente la necessità, il dovere di scegliere • L’imperativo giuridico ha altri elementi di costrizione, connessi con il potere di costrizione dello Stato

19. Kant • Libertà umana unico vero fondamento etico del diritto • Passaggio allo stato civile dovere, non calcolo di utilità: avviene mediante • Contratto originario, che non è fatto storico ma principio di ragione • Censura del giusnaturalismo per avere elevato a regole universali regole ‘particolari’

20. Kant • Unico vero diritto innato ed originario è volto alla garanzia della libertà di ciascuno coesistente con la libertà di tutti • Diritto naturale imperativo della ragione pratica, conforme alla tutela della libertà individuale • Diritto positivo concreta traduzione della ragione pratica in norme coattive • Necessità di un assetto sovrastatale e sovranazionale che garantisca la pace mediante un diritto ‘cosmopolitico’ ‘coattivo’ tale da sostituire il diritto all’impero della forza e della guerra nei rapporti internazionali (Per la pace perpetua)