Examenskurs Kreditsicherungsrecht

Examenskurs Kreditsicherungsrecht • Bürgschaft, Schuldbeitritt • Sicherungsabtretung • Sicherungsübereignung • Eigentumsvorbehalt • Pfandrecht an beweglichen Sachen • Hypothek • Sicherungsgrundschuld

Bürgschaft: Vertragsschluss • nach § 151 S. 1 BGB keine Erklärung der Annahme durch Gläubiger erforderlich • Formgebot § 766 BGB - gilt nur für Erklärung des Bürgen - die Erklärung des Bürgen muss „erteilt“ werden, also zur Verfügung stehen, nicht nur durch Telefax übermittelt werden - zumindest Andeutung des Gewollten in Urkunde: Gläubiger, Hauptschuldner, Hauptschuld - gilt nicht für einen Kaufmann, § 350 HGB: daher ist auch bei gewillkürter Schriftform im Zweifel kein Übereilungsschutz, sondern nur Beweisfunktion gewollt - gilt aber für Alleingesellschafter einer GmbH, weil er kein Kaufmann ist, den persönliche unbeschränkte Haftung kennzeichnet

Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft • krasse finanzielle Überforderung kann Ausdruck struktureller Unterlegenheit sein • die Unterlegenheit ist von Verfassungs wegen nicht bei jeder Störung des Verhandlungsgleichgewichts, sondern nur in typisierbaren Fällen zu sanktionieren • ein typisierbarer Fall ist die emotionale Verbundenheit des Bürgen mit dem Hauptschuldner: bei Ehegatten, nichtehelichen Lebenspartnern, Kindern (anders bei Geschwistern) • ein weiterer Fall ist die Sorge um den Arbeitsplatz bei Arbeitnehmerbürgschaft • bei typisierbaren Fällen besteht eine widerlegliche Vermutung der Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit, wenn Bürge überfordert ist, also bei realistischer Einschätzung seiner Lage nicht einmal die Zinsen aufbringen kann (unrealistische eigene Erwartungen bleiben unberücksichtigt) • die Vermutung wird widerlegt durch - einen unmittelbaren Vorteil des Bürgen infolge der Verwendung der Darlehensvaluta (nicht bei einem mittelbaren Vorteil zB durch Unterhaltspflicht des Hauptschuldners) - die Gesellschafterstellung des Bürgen (dagegen nicht schon bei leitender Stellung im Unternehmen des Hauptschuldners) - eine eingetretene Vermögensverschiebung, wenn der Schutz davor als Zweck im Vertrag konkret bestimmt

Bürgschaft: Irrtum und Verbraucherschutz • es finden keine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB und kein Rücktritt nach § 313 BGB wegen einer Fehlvorstellung über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners oder deren Veränderung statt; dies fällt in die Risikosphäre des Bürgen • die Möglichkeit zum Widerruf eines Haustürgeschäft nach § 312 BGB - ist nach EuGH gemeinschaftsrechtlich nur dann geboten, wenn auch die Hauptschuld aus Haustürgeschäft stammt - besteht nach BGH im deutsches Recht, das über den europäischen Standard hinausgeht, weil ein Bürge wegen seiner einseitigen Verpflichtung noch schutzwürdiger als der Kontrahent eines Austauschgeschäfts ist, • gelten die Schutzmechanismen für den Verbraucherkredit (§§ 492, 495 BGB)? - hier ist wiederum ein Erst-Recht-Schluss möglich - § 766 BGB könnte aber eine abschließende Regelung sein - ein Mittelweg besteht darin, die Schriftform des § 766 BGB mit der Pflicht zu den Angaben nach § 492 BGB anzureichern

Fall 1: M sucht eine Wohnung und bittet seinen Onkel B, ein Schreiben mit folgendem Wortlaut zu unterzeichen: „Hiermit verpflichte ich, B, mich gegenüber …, für Ansprüche gegen meinen Neffen M aus dem mit diesem eingegangenen Wohnungsmietverhältnis in einer Höhe bis zu € 1.000 einzustehen.“ O unterzeichnet das Schreiben, M setzt später, nachdem er eine Wohnung gefunden hat, den Namen des Vermieters V ein und übergibt diesem das Schreiben. Schon nach kurzer Zeit kann M die Miete von € 250 pro Monat nicht mehr leisten. Als V nach einem halben Jahr wegen der Mietschulden des M in Höhe von € 1.500 an O herantritt, verweigert dieser jegliche Zahlung. Zum einen habe er sich über die Finanzkraft von M getäuscht; zum anderen hätte er niemals unterschrieben, wenn er gewusst hätte, dass M das Schreiben dem berüchtigten „Miethai“ V übergeben wollte.

Akzessorietät der Bürgschaft • für Einwendungen, die die Entstehung der Hauptschuld hindern oder ihren Untergang bewirken, gilt § 767 Abs. 1 S. 1 BGB • für Einreden des Hauptschuldners gilt § 768 BGB - bei der Verjährung findet eine Verdoppelung der Einrede statt: der Bürge kann die Verjährung der Hauptschuld auch dann geltend machen, wenn er selbst rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist (die Bürgschaftsforderung entsteht und wird fällig mit Hauptforderung ohne vorherige Inanspruchnahme des Bürgen) • für Gestaltungsrechte gilt § 770 BGB: vor Ausübung durch den Hauptschuldner haben sie eigentlich noch keine Wirkung; der Bürge hat aber eine Einrede bei Anfechtbarkeit und Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers - § 770 Abs. 1 BGB gilt analog bei Widerrufs-, Rücktritts- und Minderungsrecht - § 770 Abs. 2 BGB ist Ausdruck der Subsidiarität der Bürgenpflicht und lässt sich weder direkt noch analog anwenden, wenn nur der Hauptschuldner zur Aufrechnung befugt ist; aber es kommt eine Analogie zu Abs. 1 in Betracht • nach BGH bedeutet Akzessorietät auch Gläubigeridentität, so dass die Bürgschaft bei isolierter Abtretung der Hauptforderung in Analogie zu § 1250 Abs. 2 BGB erlischt

Globalbürgschaft • eine Ausdehnung der Haftung auf alle künftigen oder gegenwärtigen Verbindlichkeiten aus einer Geschäftsverbindung verstößt gegen § 307 BGB, weil zum gesetzlichen Leitbild das Verbot der Fremddisposition nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB gehört (etwas gilt für den Verzug nach § 767 Abs. 1 S. 2 BGB) • Ausnahmen gelten, wenn der Bürge Bürgschaften professionell übernimmt oder selbst über den Umfang der Hauptschuld bestimmen kann • ist eine formularmäßig erteilte Globalbürgschaft unwirksam, folgt aus ergänzender Vertragsauslegung nach § 306 Abs. 2, BGB, dass die Bürgschaft auf die dem Bürgen bekannte „Anlassforderung“ beschränkt ist

Bürgschaft auf erstes Anfordern • die Bürgschaft auf erstes Anfordern begründet für den Bürgen zunächst keine Einwendungen oder Einreden gegen Hauptschuld: erst Zahlung, dann Rückforderung • die Bürgschaft auf erstes Anfordern bewirkt aber nur eine Verschiebung der Prozess-, nicht der Beweislast: im Rückforderungsprozess muss der Gläubiger anspruchsbegründende Umstände darlegen und beweisen + die Rückforderung ist nicht nach §§ 814, 214 Abs. 2 BGB ausgeschlossen • schon die Pflicht zur Leistung auf erstes Anfordern ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung missbraucht, weil die Einwendungen des Schuldners unstreitig oder liquide beweisbar sind (zB bei fehlender vertraglicher Pflicht des Hauptschuldners zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern) • der Gläubiger darf gegen den Rückforderungsanspruch nicht mit anderen Ansprüchen aufrechnen: sonst wäre die Bürgschaft eine Sicherheit für eine andere als die gesicherte Forderung

Fall 2 (BGH NJW 03, 2231): Die A GmbH, eine Generalübernehmerin, betraut die B GmbH mit der Errichtung eines Gebäudes. Zur Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche erteilt die C Bank im Auftrag der B GmbH eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zugunsten der A GmbH, die mit Rückgabe der Urkunde erlöschen soll. Die A GmbH gerät in Schwierigkeiten, tritt alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche gegen die B GmbH aus und im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben an die die Bauherrin, die D GmbH, ab und wird später mangels Vermögen aufgelöst, die Auflösung ins Handelsregister eingetragen. Danach erteilt die C Bank, die über diese Verhältnisse unterrichtet ist, im Austausch gegen die alte eine neue Gewährleistungsbürgschaft, die im Wortlaut gleich, nur über einen geringeren Betrag ausgestellt ist. Die Wirksamkeit der Bürgschaft ist ausdrücklich von der Rückgabe der alten Bürgschaft durch die D GmbH abhängig gemacht. Die D GmbH, die die Bürgschaft zurückgibt, will die C Bank in Anspruch nehmen, weil das Gebäude mangelhaft und die B GmbH ihrer Mangelbeseitigungspflicht nicht nachgekommen sei. Die D GmbH beauftragt die A GmbH, aus der Bürgschaft gegen die C Bank vorzugehen, und ermächtigt die A GmbH vorsorglich zur Geltendmachung ihrer Rechte im eigenen Namen. Die C Bank verteidigt sich nur mit der bestrittenen und nicht zu beweisenden Behauptung, die D GmbH habe gegenüber der B GmbH schon wirksam auf Gewährleistungsrechte verzichtet.

Rückgriff des Bürgen Hautschuld Hauptschuldner Gläubiger Pfand § 670 Zahlung Bürge

Rückgriff des Bürgen • Zweck der Legalzessionnach § 774 BGB ist der Übergang der Nebenrechte nach § 401 BGB • ausgeschlossen ist die Legalzession etwa durch eine Schenkungsabrede, § 774 Abs. 1 S. 3 BGB • bei der Nachbürgschaft (zur Sicherung der Vorbürgschaft) gehen die gesicherte Vorbürgschaft und die Hauptschuld nach §§ 412, 401 BGB über • bei der Rückbürgschaft (Sicherung des Rückgriffs) gehen die gesicherte Regressforderung und die Hauptschuld nach §§ 412, 401 BGB über

Rückgriff beim Zusammentreffen verschiedenartiger Sicherheiten • es gelten die Regeln über Mitbürgen (§§ 769, 774 Abs. 2, 426 BGB) analog: wer zuerst zahlt, hat einen Ausgleichsanspruch und erwirbt das andere Sicherungsrecht anteilig; und zwar - akzessorische Sicherheiten nach §§ 412, 401 BGB - nichtakzessorische Sicherheiten im Wege eines Anspruchs gegen den Gläubiger auf anteilige Übertragung • die übliche Begründung lautet, dass der Rückgriff sonst zufällig nach dem vom Gläubiger erzwungenen Zahlungszeitpunkt einträte - aber wer zuerst zahlt, trägt auch das Regressrisiko - besser ist daher das Argument, dass es keinen Grund gibt, Mitbürgen anders als andere Sicherungsgeber zu behandeln; die Sicherungsgeber bilden eine Risikogemeinschaft • die Ausgleichsquote bestimmt sich - wenn die Sicherheiten die gesamte Forderung abdecken, nach Kopfteilen - ansonsten nach dem Verhältnis der übernommenen Haftungsrisiken • nach einer anderen Ansicht folgt aus § 776 BGB, dass der Bürge, der mit seinem gesamten Vermögen haftet, besser gestellt sein soll, also selbst Rückgriff nehmen, aber nicht dem Rückgriff anderer ausgesetzt sein soll

Beispiel: G hat gegen S einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von € 50.000. B hat hierfür eine Bürgschaft in Höhe von € 40.000 übernommen, A zur Sicherheit Forderungen in Höhe von € 30.000 abgetreten. G nimmt B in Höhe von € 14.000 in Anspruch. Lösung: B kann von A Rückgriff in Analogie zu §§ 774, 426 Abs. 1 BGB wie bei einem Mitbürgen nehmen; die Ausgleichsquote ergibt sich aus dem Verhältnis der Haftungsrisiken und beträgt 3/7, B kann daher von A € 6.000 (3/7 x € 14.000) und insoweit von G auch Abtretung der zur Sicherheit übertragenen Forderungen des A verlangen

Schuldbeitritt: Struktur • der Schuldbeitritt ist nicht akzessorisch, aber der Sicherungsgeber übernimmt die Hauptschuld in dem Zustand, den sie beim Beitritt hat: der Sicherungsgeber kann sich auf alle Einwendungen berufen, die bereits vor Schuldbeitritt angelegt sind (der Schuldbeitritt soll nur die Schuldnerrolle verdoppeln und nicht sachlich einen Einwendungsausschluss bewirken) • für später entstehende Einwendungen, Erweiterungen gilt dann nach § 425 BGB Einzelwirkung (anders als nach §§ 767, 768, 770 BGB) • die Forderung gegen den Beitretenden geht nicht nach § 401 BGB über, ist aber im Zweifel mitabgetreten • der Rückgriff gegen den Hauptschuldner und die Legalzession der Hauptforderung erfolgen nach § 426 BGB

Schuldbeitritt: Begründung • nach gängiger Ansicht ist das Bürgschaftsrecht nicht anwendbar, weil der Beitretende eine eigene Schuld übernimmt und nicht für fremde Verbindlichkeit haftet; daher wird ein Schuldbeitritt auch nur bei einem eigenen sachlichen Interesse des Sicherungsgebers angenommen aber: die Unterscheidung nach eigener und fremder Schuld ist formal; auch beim Schuldbeitritt zu Sicherungszwecken gibt es einen Hauptschuldner und einen Sicherungsgeber • nach Ansicht des BGH sind die Vorschriften des Verbraucherkreditrechts analog anzuwenden, weil für den Sicherungsgeber ein noch größeres Schutzbedürfnis als für den Darlehensnehmer besteht; daher gilt auch Formvorschrift des § 492 BGB - und zwar sogar dann, wenn der Hauptschuldner kein Verbraucher ist - und es tritt keine Heilung nach § 494 Abs. 2 BGB ein, weil der Zweck der Vorschrift, nämlich die Vermeidung einer sofortigen Rückgewährpflicht, beim Schuldbeitritt ohnehin unerreichbar ist • wie eine Bürgschaft kann auch der Schuldbeitritt wegen finanzieller Überforderung nach § 138 BGB unwirksam sein

Sicherungsabtretung: Struktur • die Forderungsverpfändung (§§ 1273 ff. BGB) setzt eine Anzeige an den Drittschuldner voraus (§ 1280 BGB) und verletzt so das Geheimhaltungsinteresse des Sicherungsgebers • die Forderungsverpfändung führt zu einer gemeinsamen Zuständigkeit vor Pfandreife (§ 1281 BGB) und widerspricht so dem Interesse des Sicherungsnehmers, vor Sicherungsfall aus der Verwaltung der Forderungen herausgehalten zu werden • bei einer Sicherungsabtretung ist eine Geheimhaltung und Verwaltung durch die Erteilung einer Einziehungsermächtigung an den Sicherungsgeber zu erreichen. • in der Zwangsvollstreckung besteht bis zur Verwertungsreife für beide Teile ein Drittwiderspruchsrecht gemäß § 771 ZPO - in der Insolvenz wird der Sicherungsnehmer dagegen wie ein Pfandgläubiger behandelt, der ein Absonderungsrecht hat (§§ 50 f. InsO), der Sicherungsgeber nach Wegfall des Sicherungszwecks dagegen wie ein Forderungsinhaber, der ein Aussonderungsrecht hat (§ 47 InsO)

Sicherungsabtretung: Begründung • Bestimmtheits- (Spezialitäts-) grundsatz: bei einer Teilabtretung muss die Höhe bestimmbar sein; es besteht keine Vermutung für eine Abtretung in Höhe der gesicherten Forderung • bei künftigen Forderungen entsteht die Frage, ob ein Direkt- oder Durchgangserwerb stattfindet - die Rspr. nimmt einen Direkterwerb nur an, wenn der Rechtsgrund für die Forderung bei Abtretung schon gelegt ist; Gegenstand der Abtretung ist aber nur die einzelne Forderung, keine weitergehende Rechtsposition - für mehrere Verfügungen des Sicherungsgebers gilt jedenfalls das Prioritätsprinzip nach § 185 Abs. 2 S. 2 BGB - außerdem findet auch bei Direkterwerb ein Schutz des Drittschuldners entsprechend §§ 404, 406f. BGB statt • das Abtretungsverbot nach § 399 BGB wirkt absolut, greift aber häufig nicht wegen § 354a HGB, der zu einer bloß relativen Unwirksamkeit der Abtretung im Handelsverkehr führt

§ 354a Abs.1 HGB „Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.“

Sicherungsabtretung: Sicherungsabrede • ist die Sicherungsabrede unwirksam, kann - der Sicherungsgeber die Leistungskondiktion erheben - der Drittschuldner aber (wegen des Abstraktionsprinzips) nicht die Bereicherungseinrede erheben • ist die gesicherte Forderung nicht zur Entstehung gelangt oder weggefallen, besteht - kein Bereicherungsanspruch, sondern - normalerweise ein Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede (wiederum nicht für Drittschuldner) • anders verhält es sich wenn man einen Akzessorietätsersatz durch eine aufschiebende und/oder auflösende Bedingung der Abtretung herstellt - außerhalb von § 1192 besteht kein Akzessorietätsverbot - Zweck der Sicherungsabtretung ist nur die Vermeidung der Publizität des Sicherungsrechts - vielleicht kann man eine auflösende Bedingung daher auch ohne ausdrückliche Erklärung unterstellen

Sicherungsabtretung und verlängerter Eigentumsvorbehalt • ein verlängerter Eigentumsvorbehalt bedeutet - dass der Käufer zur Verfügung über die gelieferte Sache berechtigt sein soll unter der Bedingung - dass er die aus der Weiterveräußerung resultierende Forderung zur Sicherheit an den Verkäufer abtritt • eigentlich unterliegen die gewöhnliche Sicherungsübereignung und der verlängerte Eigentumsvorbehalt dem Prioritätsprinzip (§ 185 Abs. 2 S. 2 BGB) • wegen der längeren Dauer der Kreditverhältnisse kommt es so aber langfristig zu einer Bevorzugung der Finanzgläubiger; der Schuldner erhielte, wenn er dies offenlegte, von seinen Lieferanten keine Ware mehr • die Globalzession ist wegen Verleitung zum Bruch der Lieferantenverträge nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn der Sicherungsnehmer mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt rechnen muss

Sicherungsabtretung und verlängerter Eigentumsvorbehalt • das Sittenwidrigkeitsverbot soll nicht zugunsten eines anderen Sicherungsnehmers eingreifen (so dass sich die Sonderstellung des verlängerten Eigentumsvorbehalts vielleicht besser mit dessen Publizität rechtfertigen erklären lässt) • die Globalzession ist ausnahmsweise bei einer dinglichen Teilverzichtsklausel wirksam: die Sicherungsabtretung an den Kreditgeber erfolgt nur, soweit die Forderungen keinem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegen • das Sittenwidrigkeitsverbot soll nach BGH auch nicht für das echte Factoring gelten, bei dem der Factorer das Ausfallrisiko übernimmt und ein Forderungskauf vorliege, dagegen bei unechtem Factoring, bei dem der Zedent mit einer Ausfallhaftung belastet wird und ein darlehensähnliches Geschäft vorliege; - diese Unterscheidung ist formalistisch, weil das Ziel beider Geschäfte dasselbe und die Übernahme des Ausfallrisikos beim echten Factoring durch einen Preisvorteil für den Factorer erkauft ist

Fall 3: B beauftragt die U GmbH mit der Sanitärinstallation in einem Bauvorhaben zum Preis von € 40.000 und überweist entsprechend dem vereinbarten Zahlungsplan nach Baufortschritt eine Abschlagszahlung in Höhe von € 20.000 an U, die danach insolvent wird und die Arbeiten einstellt. B erhält daraufhin eine Nachricht der C Bank, die angibt, die U GmbH habe ihr schon vor einem Jahr zur Absicherung eines Kredits sämtliche Forderungen gegen ihre Kunden mit den Anfangsbuchstaben A-K im Voraus abgetreten. B antwortet hierauf nicht, sieht sich aber zu einer Reaktion veranlasst, als sich die L GmbH bei ihm meldet und dartut, dass sie vor einem halben Jahr mit der U GmbH einen verlängerten Eigentumsvorbehalt für alle Lieferungen von Sanitärobjekten bis zur Höhe des Preises der jeweils eingebauten Sanitärobjekte vereinbart habe. Im Fall des Bauvorhabens von B beträgt der Preis der Objekte € 20.000, den die U GmbH noch nicht beglichen hat. Sofort nach Erhalt der Mitteilung der L GmbH erklärt B, dieser Anspruch sei durch seine Abschlagszahlung ja schon erledigt. Die L GmbH besteht auf Zahlung. Wie liegt der Fall, wenn B, statt sich auf die erfolgte Zahlung zu berufen, gegenüber der L GmbH geltend macht, dass ihm wegen einer Überzahlung für ein älteres Bauvorhaben noch ein Anspruch gegen die U GmbH auf Zahlung von € 20.000 zusteht?

Sicherungsabtretung: Übersicherung durch Globalsicherheiten • bei Übersicherung besteht kraft der Sicherungsabrede ein Freigabeanspruch (als besondere Erscheinungsform des allgemeinen Rückgewähranspruchs) • die Deckungsgrenze , ab dieser Anspruch eingreift, liegt eigentlich bei 100%: es darf eigentlich immer nur so viel Sicherheit vorhanden sein, wie die gesicherte Forderung ausmacht + 10% Zuschlag für Kosten • 110% des Forderungsbetrages in realisierbarem Sicherheitenwert + 50% Zuschlag, sofern (wie regelmäßig) der realisierbare Sicherheitenwert nicht konkret zu bestimmen ist: Vermutung entsprechend § 237 BGB • 150% des Forderungsbetrages im Nenn-/Schätzwert der Sicherheiten • der Freigabeanspruch ergibt sich aus einer ergänzender Vertragsauslegung und wirkt wie Gesetzesrecht nach § 306 Abs. 2 BGB • bei unwirksamer Klausel (vor allem bei Einräumung von Ermessen für den Sicherungsnehmer für die Freigabe) ist die Sicherheitsbestellung nicht insgesamt nichtig • eine Nichtigkeit der Abtretung ist allenfalls bei einem anfänglichen erheblichen Missverhältnis denkbar

Fall 4 Die A-GmbH hat gegen den Verbraucher B einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 300.000 €, der noch vor ordnungsgemäßer Rechnungstellung im Rahmen einer globalen Sicherungsabtretung auf die C-Bank übergegangen ist. Als B auf die Erteilung der Rechnung nicht zahlt, klagt die C-Bank den Anspruch samt Nebenforderungen ein. Sie macht geltend, sie erwirtschafte mit dem ihr zur Verfügung stehenden Kapital stets einen Gewinn von 10 % p.a. Die A-GmbH selbst nimmt bei einer anderen Bank ständig Kredit in Höhe von mindestens 300.000 € in Anspruch und muss hierfür 15 % Zinsen p.a. bezahlen. Die gesicherte Forderung der C-Bank betrug seit Fälligkeit des Anspruchs gegen B 100.00 €. Die C Bank hat den Anspruch gegen B bislang aber noch nicht zurückabgetreten, weil sie sich in ihren AGB vorbehalten hat, die Sicherheiten nach ihrem eigenen Ermessen zurückzuübertragen.

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