Vorlesung “ Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“

1. Universität Augsburg - Juristische Fakultät - Vorlesung “Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“ Wintersemester 2010 / 11 Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (London)

2. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 6 • Gutgläubigkeit Erwerber • (1) keine positive Kenntnis Erwerber, § 892 I 1 HS 2 Fall 2 BGB • (2) maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit (a) Grundsatz: Vollendung Rechtserwerb, § 892 I 1, II BGB (b) Ausnahme 1: Antragstellung, § 892 II HS 1 BGB (c) Ausnahme 2: Einigung, § 892 II HS 2 BGB

3. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 7 • nochmals zur Verdeutlichung: Zeitpunkt Gutgläubigkeit nach § 892 I 1, II BGB (Zeitpunkt Gutgläubigkeit ist farbig markiert) • Grundsatz: Einigung (§ 873 I BGB) – Eintragungsantrag (§ 13 GBO) – Eintragung im Grundbuch (§ 892 I 1, II BGB) • Ausnahme 1: Einigung (§ 873 I BGB) - Eintragungsantrag (§ 13 GBO) - Eintragung im Grundbuch (§ 892 II HS 1 BGB) • Ausnahme 2: Eintragungsantrag (§ 13 GBO) – Einigung (§ 873 I BGB) – Eintragung im Grundbuch (§ 892 II HS 2 BGB)

4. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 8 • Problem: über Eintragung hinaus weitere Entstehungsvoraussetzungen(z.B. Briefübergabe) • allgemeine Regel: Zeitpunkt der letzten materiellrechtlichen Entstehungsvoraussetzung vor Eintragung • teleologische Reduktion § 892 II BGB: “nur noch” Eintragung erforderlich • arg.: § 892 BGB will Erwerber vor den Folgen des Eintragungsgrundsatzes (§ 873 BGB) schützen

5. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 9 • Verfügungsmacht: § 892 I 2 BGB • relativegerichtliche oder behördliche Verfügungsverbote (§ 136 BGB, vgl. Wortlaut § 892 I 2 BGB: „zugunsten einer bestimmten Person“): • §§ 829, 857 ZPO (Pfändung von Forderungen und Rechten) • §§ 20 I, 23 ZVG (Grundstücksbeschlagnahme) • nicht: gesetzliche Verfügungsbeschränkungen („absolute Verfügungsverbote“): z.B. §§ 1365, 1369 BGB

6. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 10 • Übergabe des Hypothekenbriefs, §§ 1116 I, 1117 BGB (vor Briefübergabe Eigentümergrundschuld, § 1163 II, 1177 I 1 BGB (wenn keine Forderung) oder Eigentümerhypothek (§§ 1163 II, 1177 II BGB, wenn Forderung)) • §§ 1117 I 1 (= 929 S. 1) BGB • §§ 1117 I 2, 929 S. 2 BGB • §§ 1117 I 2, 930 BGB • §§ 1117 I 2, 931 BGB • Aushändigungsvereinbarung, § 1117 II BGB • Einigsein / Fortbestand der Berechtigung • Bestand (Entstehung) einer zu sichernden Forderung, § 1113 I BGB • rechtshindernde Einwendungen gegen Hypothek • rechtshindernde Einwendungen gegen gesicherte Forderung • Eigentümergrundschuld gemäß §§ 1163 I 1, 1177 I 1

7. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 11 • Fall 20: F ist im Grundbuch zu Unrecht als Grundstückseigentümer eingetragen. Er vereinbart mit G, diesem zur Sicherheit für ein Darlehen eine Buchhypothek zu bestellen. Nach der Einigung über die Hypothekenbestellung, der Auszahlung des Darlehens und dem Eintragungsantrag erfährt G, dass F nicht Eigentümer des Grundstücks ist. Nachdem G eingetragen worden ist, verlangt der wahre Eigentümer E von G die Bewilligung zur Löschung der Hypothek (§ 19 GBO). Zu Recht?

8. Zur Fallösung: Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB - 1 • Entstehung • Anwendbarkeit • grds. keine Berichtigung Grundbuch durch Grundbuchamt von Amts wegen • deshalb Berichtigung durch Beeinträchtigten zu betreiben • Recht an einem Grundstück (= Eigentum) / Recht an einem solchen Recht (= beschränkte dingliche Rechte) / relative Verfügungsbeschränkung (§ 894 Fall 3 BGB) • Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und materieller Rechtslage • formelle Rechtslage („Inhalt des Grundbuchs“) • materielle Rechtslage („wirkliche Rechtslage“) – Prüfung! • Divergenz („nicht im Einklang“)

9. Zur Fallösung: Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB - 2 • Gläubiger (Aktivlegitimation des Anspruchstellers) = materiell Berechtigter („derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist“) • Schuldner (Passivlegitimation des Anspruchsgegners) = Buchberechtigter („derjenige, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird“) • keine rechtshindernde Einwendungen gegen § 894 BGB • Erlöschen:rechtsvernichtende Einwendungen • z.B. Erfüllung, § 362 I BGB

10. Zur Fallösung: Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB - 3 • Durchsetzbarkeit:rechtshemmende Einwendungen • allgemeines Zurückbehaltungsrecht, § 273 I BGB z.B. wegen Kaufpreisrückzahlungs- oder Schadensersatzanspruch • keine Verjährung, § 214 I, da Berichtigungsanspruch unverjährbar ist, § 898 BGB • Rechtsfolge • Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs (= Eintragungsbewilligung/Berichtigungsbewilligung/ Löschungsbewilligung, § 19 GBO; Form: § 29 GBO) • materiellrechtliche Willenserklärung nicht erforderlich, da materielle Rechtslage bereits vorliegt • Zwangsvollstreckung: verfahrensrechtliche Erklärung wird ggfs. durch Urteil ersetzt, § 894 ZPO analog (Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung)

11. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 12 • Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB • Entstehung • Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und • materieller Rechtslage • rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, §§ 873 I HS 1 • Fall 2, 1113 BGB • Einigung, §§ 873, 1113, 1115 BGB • Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, §§ 873, 1115 BGB • Einigsein

12. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 13 • Berechtigung • Eigentum (-) • beachte: keine Überwindung anderer Mängel (z.B. Geschäftsunfähigkeit, § 107) • gutgläubiger Erwerb Hypothek, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB • rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Grundstücksrechts • Verkehrsgeschäft • Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch • Unrichtigkeit des Grundbuchs Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus Bestandsverzeichnis) • Legitimation des Verfügenden (Eigentümers) durch die Unrichtigkeit des Grundbuchs

13. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 14 • keine Zerstörung Rechtsschein, insbesondere kein Widerspruch gegen Richtigkeit Grundbuch im Zeitpunkt Vollendung Rechtserwerb eingetragen, §§ 892 I 1 HS 2 Fall 1, 899 BGB • Gutgläubigkeit Erwerber • keine positive Kenntnis Erwerber • maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs, § 892 I 1, II BGB (-)

14. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 15 • Ausnahme 1: der Antragstellung, § 892 II HS 1 BGB (+) • Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen Rechtserwerb „nur noch“ Eintragung erforderlich (+) • Zwischenergebnis: gutgläubiger Erwerb • Ausschluss Hypothekenbrief, § 1116 II BGB • Einigung über Ausschluss Erteilung Hypothekenbriefs, § 1116 II 3 HS 1 BGB • Eintragung Ausschluss Brieferteilung im Grundbuch, § 1116 II 3 HS 1 BGB

15. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 16 • Bestand einer zu sichernden Forderung, § 1113 I BGB • Rückzahlungsanspruch, § 488 I 2 Fall 2 BGB • Auszahlung [= Valutierung] Darlehen ist Entstehungsvoraussetzung Rückzahlungsanspruch • Ergebnis • G ist Inhaber einer Hypothek • E hat keinen Grundbuchberichtigungsanspruch • E kann nicht Bewilligung der Löschung der Hypothek verlangen

16. Zitierweise beim rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek vom Nichtberechtigten • Vorschlag, wenn von vornherein Prüfung des gutgläubigen Erwerbs: §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 1115, 1116, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB • § 873 BGB ist Grundtatbestand Entstehung Immobiliarrechte • Zitat kann auf § 873 I BGB beschränkt werden • § 1113 BGB bestimmt Inhalt Hypothek • § 1115 BGB bestimmt Inhalt Eintragung • § 1116 BGB bestimmt Entstehungserfordernis Buchhypothek • keine ausdrückliche Vorschrift für Berechtigung (Eigentum/Verfügungsbefugnis) • § 892 BGB regelt gutgläubigen Erwerb • Zitat kann auf § 892 I BGB beschränkt werden • Zitierweise bei Prüfung des gutgläubigen Erwerbs nach Ablehnung des Erwerbs vom Berechtigten: nur § 892 I BGB

17. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek1 1. Darlehen, § 488 Bank (z.B.) Sicherungsvertrag, § 311 I A §§ 873, 1113 2. A Darlehen, § 488 Bank (z.B.) z.B. Auftrag, § 662 GeBes., § 675 GoA, § 677 Gesell., § 705 §§ 873, 1113 Sicherungs-vertrag, § 311 I E

18. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 2 - Überblick • dingliches Verwertungsrecht Hypothek (Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung, „Duldungsanspruch“), § 1147 BGB • Entstehung • Problem - Rechtsnatur: • dinglicher Anspruch (Westermann) • aber: Pfandschuldner „schuldet“ nichts • dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser) • Hypothek • Erwerb Hypothek (rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Hypothek) • kein Verlust Hypothek • (1) Übertragung Hypothek • (2) Zahlungsfolgen Hypothek (Befriedigung Gläubiger gesicherte Forderung)

19. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 3 - Überblick • Einwendungen gegen Hypothek • beachte bei Briefhypothek: Vorlage des Briefes erforderlich, § 1160 • Einwendungen gegen gesicherte Forderung • beachte bei Briefhypothek: Vorlage des Briefes erforderlich, §§ 1161, 1160 • nicht: Verjährung, § 216 I BGB • Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen • Durchsetzbarkeit - rechtshemmende Einwendung • keine Verjährung, § 214 I BGB, da Ansprüche aus eingetragenen Rechten nicht Verjährung unterliegen (§ 902 BGB)

20. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 4 - Überblick • Rechtsfolge • Klage aufgrund Hypothek verschafft für Zwangsvollstreckung notwendigen Titel in Form eines Urteils • da Klage auf „Duldung Zwangsvollstreckung“ (genauer: Klage auf Feststellung des Befriedigungsrechts) umständlich und langwierig, wird in Praxis Vollstreckungsunterwerfungserklärung nach § 794 I Nr. 5 ZPO gewählt • liefert sofort Titel • zwingt Schuldner in Angreiferrolle (Vollstreckungsabwehrklage, §§ 795, 767 ZPO)

21. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 5 Einwendungen („mittelbar“ gegenüber § 1147 BGB) Einwendungen gegen Hypothek Einwendungen gegen Forderung

22. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 6 Hypothek rh., rv. Einwendung Einrede • selbstverständlich (d.h. gesetzlich nicht geregelt) • RF: • kein Bestand Hypothek • Unrichtigkeit GB (§ 894) • beachte: kein gutgl. Erwerb, § 892 bei Einwendung selbstverständlich (arg. § 1157 S. 1) RF: -Bestand Hypothek, aber Hemmung Rechtsausübung (kein § 894!) -Anspruch auf Verzicht Hypothek bei dauernder Einrede, §§ 1169, 1168 (nicht bei Verjährung; Palandt/Ellenberger, § 216 Rn. 3) -mit Verzicht EGS, §§ 1168 I, 1177 I 1 (wenn keine Forderung) beachte: kein gutgl. einredefreier Erwerb

23. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 7 Forderung rh., rv. Einwendung Einrede -eigene, §§ 1137 I 1 Fall 2, 770 -fremde, §§ 1137 I 1 Fall 1 (aber nicht Verjährung, § 216 I) RF: -Hemmung Rechtsausübung (kein § 894!) -Anspruch auf Verzicht Hypothek bei dauernder Einrede, §§ 1169, 1168 -mit Verzicht EGS, §§ 1168 I, 1177 I 1 • selbstverständlich (d.h. gesetzlich nicht geregelt) • RF: • rh: EGS, §§ 1163 I 1, 1177 I 1 • (kein § 894!) • -rv: EGS, §§ 1163 I 2, 1177 I 1 • (kein § 894!)

24. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 8 • Einwendungen gegen Hypothek (eigentümerbezogene Einwendungenaus Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Hypothekar/Gläubiger) • rechtshindernde Einwendungen • z.B. Geschäftsunfähigkeit, § 105 I, Sittenwidrigkeit, § 138 I (z.B. anfängliche Übersicherung) • rechtsvernichtende Einwendungen • z.B. Anfechtung, §§ 142 I, 119, 123 • Befriedigung aus Grundstück durch Zwangsvollstreckung, § 1181 I

25. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 9 • Aufhebung der Hypothek, §§ 1183, 875, 876 • nicht: Verzicht auf Hypothek z.B. wegen Stellung anderer Sicherheit (§ 1168), da • Rechtsfolge: Eigentümergrundschuld, §§ 1168 I, 1177 I 1 • rechtshemmende Einwendungen (Einreden) • z.B. Zurückbehaltungsrecht gegen die Hypothek (§ 273 I), Widerspruch gegen Briefhypothek bei Nichtvorlage Hypothekenbrief (§ 1160), Rechtsmissbrauch (§ 242) • Stundung der Hypothek (§ 311 I) wohl Einrede aus Sicherungsvertrag • keineVerjährung, da Hypothek kein Anspruch

26. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 10 • Einwendungen gegen gesicherte Forderung (schuldnerbezogene Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger) • rechtshindernde Einwendungen • z.B. Fälligkeit gesicherte Forderung, § 271 II, Sittenwidrigkeit, § 138 I • rechtsvernichtende Einwendungen • z.B. Anfechtung, § 142 I

27. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 11 • rechtshemmende Einwendungen (Einreden), § 1137 • eigene Einreden, §§ 1137 I 1 Fall 2, 770 • Anwendbarkeit • soweit Eigentümer nicht persönlicher Schuldner ist • Einrede aus Anfechtungsrecht des persönlichen Schuldners (Anfechtbarkeit), § 770 I • Problem: sonstige Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.B. Rücktrittsrecht), § 770 I, II analog („§ 770 Ia“) • Einrede aus Aufrechnungsrecht des Gläubigers der gesicherten Forderung (Aufrechenbarkeit), § 770 II • sonstige eigene Einreden: Widerspruch gegen Briefhypothek bei Nichtvorlage Hypothekenbrief (§§ 1161, 1160)

28. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek- 12 • fremde Einreden, § 1137 I 1 Fall 1 • z.B. § 320 I 1, anfängliche/nachträgliche Stundung der Forderung (§ 311 I), Zurückbehaltungsrecht gegen die gesicherte Forderung (§ 273 I), § 242 • Gegeneinwendung: Verzicht des persönlichen Schuldners? kein Ausschluss Einrede, wenn Schuldner verzichtet hat, § 1137 II • nicht dagegen Verjährung der gesicherten Forderung (vgl. § 216 I) • Verjährung lässt Anspruch nicht erlöschen (§ 214 I)

29. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek 13 • Fall 21: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnungen aus der Lieferung von Maschinen eine Buchhypothek an seinem Grundstück bestellt. Als A die ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt B ihn auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich wie folgt: Die Einigung über die Hypothekenbestellung sei wegen arglistiger Täuschung nichtig.

30. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek 14 • Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB • Entstehung • Erwerb Hypothek: rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer • Buchhypothek, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 1115, 1116 BGB • Einigung, §§ 873, 1113, 1115 BGB • Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, §§ 873, 1115 BGB • Berechtigung • Ausschluss des Hypothekenbriefs, § 1116 II BGB • Einigung über den Ausschluss der Erteilung des Hypothekenbriefs, § 1116 II 3 HS 1 BGB • Eintragung des Ausschlusses der Brieferteilung im Grundbuch, § 1116 II 3 HS 1 BGB

31. Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Hypothek 15 • Bestand einer zu sichernden Forderung • Kaufpreisansprüche, § 433 II Fall 1 BGB • Einwendungen gegen Hypothek • rechtsvernichtende Einwendung gegen dingliche Einigung: Anfechtung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB (+) • Ergebnis • B hat kein Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung • Rechtsfolge der Nichtigkeit der Hypothek: Grundbuch ist unrichtig • A hat Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB • gutgläubiger Erwerb nach § 892 I BGB kommt nicht in Betracht

32. Umfang der Hypothekenhaftung 1 • um eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung Grundstück zu ermöglichen, erstreckt sich Haftung nicht nur auf Grundstück selbst • Hypothekenhaftung erfasst zusätzlich folgende Gegenstände: • die wesentlichen (§§ 93, 94 BGB) und die nichtwesentlichen Bestandteile (§ 93 BGB) des Grundstücks • § 1120 Fall 1 BGB verweist nur auf „Bestandteile“ und erfasst deshalb auch nichtwesentliche Bestandteile • insbesondere Gebäude, § 94 BGB • nicht dagegen die Scheinbestandteile (§ 95 BGB) • die Erzeugnisse des Grundstücks (§§ 1120 Fall 1, 99 BGB), sofern sie nicht mit der Trennung nach §§ 954-957 BGB in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers fallen

33. Umfang der Hypothekenhaftung 2 • das dem Eigentümer gehörende Grundstückszubehör (§§ 1120 Fall 2, 97 BGB) • ferner das Anwartschaftsrecht des Eigentümers am Zubehör (z.B. bei Erwerb unter Eigentumsvorbehalt) (analoge Anwendung) • die Miet- und Pachtzinsforderungen (§ 1123 I BGB) • die Versicherungsforderungen hinsichtlich von Gegenständen, auf die sich die Hypothekenhaftung erstreckt (§ 1127 ff. BGB)

34. Wirtschaftliche Bedeutung der Grundschuld • Grundschuld ist heute – in Form der Sicherungsgrundschuld – in Praxis gebräuchlichstes Grundpfandrecht

35. Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 1 • Formen Grundschuld • einfache und Sicherungsgrundschuld • einfache Grundschuld • in der Praxis nicht zu finden • nicht auf gesicherte Forderung bezogen • vgl. aber Ulrich Huber, Habil. Sicherungsgrundschuld: Missverständnis des historischen Gesetzgebers; Grundschuld sollte nicht von Forderung vollkommen losgelöst sein • Sicherungsvertrag nur als bloße Rechtsgrundabrede (da nicht zur Sicherung einer Forderung bestellt) • Rechtsgrundabrede, da Grundschuld abstraktes Rechtsgeschäft ist, das Rechtsgrund nicht in sich trägt

36. Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 2 • Sicherungsgrundschuld • in Praxis übliche Form der Grundschuld • dinglich normale Grundschuld • über schuldrechtlichen Sicherungsvertrag, § 311 I BGB mit gesicherter Forderung verbunden • Forderungsgebundenheit der Sicherungsgrundschuld, aber keine Akzessorietät • Sicherungsgrundschuld gesetzlich bestätigt durch § 1192 Ia BGB (eingefügt durch Risikobegrenzungsgesetz; wirksam ab 1.3.2009) • außerdem erfasst von § 216 II 1 BGB

37. Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 3 • Brief- und Buchgrundschuld • Briefgrundschuld, §§ 1192 I, 1116 I BGB • Übertragung außerhalb Grundbuch möglich, §§ 1192 I, 1154 I BGB • Buchgrundschuld, §§ 1192 I, 1116 II, III BGB • keine Übertragung außerhalb Grundbuchs

38. Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 4 • gesetzliche Regelung Grundschuld • Vorschriften Hypothekenrecht sind aufgrund gesetzlicher Verweisung (§ 1192 I BGB) „entsprechend“ anwendbar, soweit • in §§ 1191 ff. BGB nichts anderes bestimmt ist • sich nichts anderes daraus ergibt, dass Grundschuld nicht akzessorisch mit gesicherter Forderung verbunden ist • nicht anwendbar sind insbesondere §§ 1113, 1137-1139 (§ 1138!), 1153, 1163 I (wohl aber § 1163 II), 1164-1166, 1177 BGB

39. Sicherungsgrundschuld 1. Darlehen, § 488 Schuldner / meist Eigen- tümer Gläubiger - Bank (z.B.) Sicherungsvertrag, § 311 I §§ 873, 1191 2. Schuld- ner Gläubiger - Bank (z.B.) Darlehen, § 488 z.B. Auftrag, § 662 GeBes., § 675 GoA, § 677 §§ 873, 1191 Sicherungs-vertrag, § 311 I Sichere- rungsgeber / meist Eigen- tümer

40. Prüfungsprogramm Erwerb einer Hypothek / Grundschuld Erwerbsfall Zweiterwerb Ersterwerb Briefhyp./GS Buchhyp./GS Briefhyp./GS Buchhyp./GS Ber. NB Ber. NB Ber. NB Ber. NB nur Hyp.: Ford. nur Hyp.: Doppel- mangel dingl. Recht nur Hyp.: Ford. nur Hyp.: Doppel- mangel dingl. Recht

41. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 1 • Einigung, §§ 873 I, 1191 I BGB (einseitige Erklärung genügt bei Bestellung Eigentümergrundschuld, § 1196 II BGB) • Parteien • Verfügungsgegenstand: Grundstück • Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts am Grundstück (Grundpfandrecht) • keine akzessorische Sicherung bestimmter Forderung (aber schuldrechtliche Sicherungsabrede möglich) • Geldsumme der Grundschuld • Zinsen der Grundschuld

42. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 2 • Eintragung im Grundbuch, §§ 873 I, 1115 BGB • nicht eingetragen werden kann, weil Grundschuld nicht akzessorisch ist, gesicherte Forderung • einzutragen sind aber Geldsumme, die aus Grundstück zu zahlen ist, und Zinssatz • Einigsein • bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des § 873 II BGB vorliegt

43. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 3 • Berechtigung • Eigentum • Verfügungsmacht (beachte § 878 BGB) • Ausschluss des Grundschuldbriefs, §§ 1192 I, 1116 II BGB • Einigung über Ausschluss Erteilung Grundschuldbrief, §§ 1192 I, 1116 II 3 HS 1 BGB • Eintragung Ausschluss Brieferteilung im Grundbuch, §§ 1192 I, 1116 II 3 HS 1 BGB • Einigsein / Fortbestand Berechtigung

44. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 4 • nicht: Bestand Forderung, § 1191 I BGB (arg. e contrario § 1113 I BGB) • rechtshindernde Einwendungen gegen Grundschuld • Besonderheit bei Sicherungsgrundschuld • zwar kein akzessorisches Recht, bei dem Einwendungen gegen Forderung direkt geltend gemacht werden können • es können aber „Einreden“ aufgrund Sicherungsvertrag als Einreden gegen Grundschuld geltend gemacht werden, § 1192 Ia S. 1 HS 1 BGB

45. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 5 • Fall 22: E hat für seine Hausbank B eine Grundschuld zur Sicherung eines Kredits in Höhe von € 150.000 bestellt. B ficht den Darlehensvertrag mit Erfolg an. E ist der Meinung, damit sei auch die Grundschuld in sich zusammengefallen und verlangt von B Zustimmung zur Grundbuchberichtigung. Mit Erfolg?

46. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 6 • Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB • Entstehung • Unrichtigkeit des Grundbuchs rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Grundschuld, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I BGB • … • Bestand der Forderung • Grundschuld als nicht akzessorisches Sicherungsrecht hinsichtlich Bestellung und Bestand vom Bestand gesicherter Forderung unabhängig • E kann damit keine Grundbuchberichtigung verlangen wegen Wegfalls der gesicherten Forderung.

47. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 7 • rechtshindernde Einwendungen gegen Grundschuld • keine rechtshindernden Einwendungen gegen Grundschuld ersichtlich • aber: es kann aufgrund fiduziarischer Bindung Grundschuld an den Sicherungsvertrag ggfs. (je nach Ausgestaltung der Sicherungsabrede) im Rahmen Verwertungsrecht §§ 1192 I, 1147 BGB eine Einrede gegen Grundschuld aufgrund Sicherungsvertrag geltend gemacht werden • rechtsvernichtende Einwendung im Rahmen Verwertungsrecht: Anfechtung, §§ 142 I, 123 I BGB (+)

48. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 8 • rechtshemmende Einwendung im Rahmen Verwertungsrecht, § 1192 Ia S. 1 HS 1 BGB: Arglisteinrede, § 242 BGB aus Sicherungsvertrag hat Grundschuldschuldner außerdem Rückgewähranspruch • Bestehen einer Einrede gegen Verwertungsrecht führt aber nicht zur Unrichtigkeit Grundbuch • Ergebnis • Grundbuch ist nicht unrichtig • kein Grundbuchberichtigungsanspruch des E nach § 894 • beachte aber Rückgewähranspruch aus Sicherungsvertrag

49. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 9 • Fall 23: L möchte sich an seinem Grundstück selbst eine Grundschuld bestellen. Kann er das?

50. Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 10 • Briefgrundschuld, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I BGB • Einigung, § 1191 BGB • einseitige Erklärung genügt bei Bestellung einer Eigentümergrundschuld, § 1196 II BGB • Eigentümer kann für sich Eigentümergrundschuld als Brief- oder Buchgrundschuld begründen (§ 1196 I BGB)