Separación Convencional y Divorcio Ulterior Notarial

1. Separación Convencional y Divorcio Ulterior Notarial JORGE LUIS GONZALES LOLI – NOTARIO DE LIMA

2. ASPECTOS GENERALES (1) • La dación de la Ley de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en Notarías y Municipalidades- Ley 29227, del 16 de Mayo de 2008 y su Reglamento D.S. 009-2008-JUS, del 12 de Junio del 2008 obedece a lograr una mayor celeridad en el trámite de divorcio por mutuo acuerdo (separación convencional) al ser este trámite uno de naturaleza no litigiosa, es decir donde no existe conflicto por resolver. • Nótese que judicialmente se le considera como sumarísimo. El concepto era que se demandaba a la sociedad (representada por el Ministerio Público), dada la promoción constitucional del matrimonio (Art. 4° de la Constitución).

3. ASPECTOS GENERALES (2) • La tramitación de la separación convencional y ulterior divorcio, en sede Notarial, es considerada como un Procedimiento No Contencioso, siguiendo la misma línea de otros asuntos no contenciosos de competencia notarial, tales como la Sucesión Intestada, Rectificación de Partida, Adopción de Persona Capaz, Inventarios, Patrimonio Familiar y Comprobación de Testamentos Cerrados (Ley N° 26662) • . Así pues, la Separación Convencional y Divorcio Ulterior. ha quedado incorporado como un nuevo asunto no contencioso, en el numeral 7 del Artículo 1 de la ley 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).

4. ASPECTOS GENERALES (3) • Obviamente, se busca lograr la descongestión de procesos tramitados ante el Poder Judicial (Existencia de más de 3 millones de causas pendientes de sentencia) a efectos de lograr que el PJ sólo atienda aquello estrictamente indispensable, que no pueda ser encargado a otra función. • Tipología del Procedimiento Judicial anterior. • Naturaleza no necesariamente jurisdiccional de los asuntos no contenciosos. • Consecuencias personales y patrimoniales de la no formalización de una separación y ulterior divorcio. • Carácter eminentemente procesal de la norma bajo comentario, no alterando la regulación sustantiva de “divorcio remedio” de la separación convencional, ni el requisito de que los cónyuges tengan dos años de separados.

5. ASPECTOS GENERALES (4) • En nuestra regulación no se optado por excluir de sus alcances a los matrimonios que tengan hijos menores o incapaces, lo cual es un tema de alternativa legislativa. • Ejemplos trámite Notarial en el D° Comparado: • Brasil: CPC Brasileño. Sólo cuando no hay hijos menores e incapaces. Por Escritura y con necesario asesoramiento de abogado. • Colombia: Ley 962 del 2,005. Se puede, aún con hijos menores e incapaces. Hay notificación y, en su caso, dictamen del Defensor de Familia. • Cuba: Ley 154/1994 Se permite aún existiendo hijos menores o incapaces. EL Notario es quien aplica el Código de Familia. • Ecuador: Ley 406 del 2,006. Procede cuando no hay hijos menores o bajo dependencia.

6. ASPECTOS GENERALES (5) • Sin embargo, en el Perú, si bien podrá tramitar separaciones convencionales respecto a pareja con hijos menores o incapaces, no decidirá respecto a la patria potestad, tenencia o alimentos, pues ello, para iniciar el procedimiento notarial, debe haber sido previamente resuelto a través de sentencia judicial o acta de conciliación. (Ley N° 26872 y su Reglamento) • De igual modo, en lo referido a bienes comunes, si estos existen, previamente se debe resolver lo pertinente, a través de escritura de sustitución de régimen patrimonial.

7. PROCEDIMIENTO(1) • Solicitantes: (Artículo 4º de la Ley 29227) • Cónyuges cuyo matrimonio tenga una duración mínima de dos 2 años. • - Sin hijos menores de edad y/o mayores de edad con incapacidad judicialmente declarada, y de tenerlos, contar con la Sentencia Judicial firme o Acta de Conciliación, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad.

8. PROCEDIMIENTO (3) • Solicitantes: (Artículo 4º de la Ley 29227) • Otros de los requisitos para la legislación peruana es, carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la escritura pública inscrita en Registros Públicos de sustitución o liquidación del régimen patrimonial. (ACTO PREVIO). • * Cabe mencionar que en países como Brasil, Cuba y Colombia, la disolución de la sociedad de gananciales puede darse simultáneamente con la disolución del vínculo matrimonial o hasta incluso con posterioridad a éste. Ello, debería haber sido recogido por nuestra legislación nacional, en el caso del trámite de divorcio anter Notario.

9. PROCEDIMIENTO(4) • Competencia Notarial: (Artículo 3º de la Ley 29227) • Son competentes para conocer de estos procedimientos los notarios de la jurisdicción del: • Ultimo domicilio conyugal, o • Lugar de la celebración del matrimonio. • En el caso del Notario, tener en cuenta que, conforme al Artículo 3° de la Ley del Notariado, su competencia es provincial, sin perjuicio de la localización distrital de su despacho notarial. Consecuencias. • * Cabe destacar que el divorcio ulterior deberá de solicitarse ante el mismo notario que conoció del procedimiento de la Separación Convencional.

10. PROCEDIMIENTO (5) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 5º de la Ley 29227) • a) Características: • * Debe realizarse por escrito. • * Debe consignarse el nombre, documento de identidad, último domicilio conyugal, y dirección actual de cada uno de los cónyuges para cursarles la notificación respectiva. • * La solicitud deberá estar debidamente suscrita por los cónyuges y puestas sus impresiones dactilares. • * La manifestación indubitable de la decisión de separarse.

11. PROCEDIMIENTO (6) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 6º del D.S Nº 009-2008) • a) Características: • * Consignar en la solicitud la intervención de un testigo a ruego, de darse el caso de analfabetismo de los cónyuges, imposibilidad para firmar, ceguera u otra discapacidad de éstos. Sin perjuicio de ello los cónyuges deberán colocar su impresión dactilar o grafía de ser el caso.

12. PROCEDIMIENTO (7) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 6º del D.S Nº 009-2008) • b) Anexos: • *Copia simple y legible de los documentos de identidad de los cónyuges. • *Copia certificada de la Partida de Matrimonio (expedida con una antigüedad no mayor a los 3 meses de presentada la solicitud) • *Declaración Jurada con firma y huella digital de ambos cónyuges manifestando la inexistencia de hijos menores de edad o mayores con incapacidad

13. PROCEDIMIENTO (8) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 6º del D.S Nº 009-2008) • b) Anexos: • *Copia certificada de la Partida de Nacimiento (expedida con una antigüedad no mayor a los 3 meses de presentada la solicitud) de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad. • *Copia certificada de la sentencia judicial firme o del Acta de Conciliación que defina los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visita de los hijos menores de edad o de los mayores con incapacidad si los hubiera.

14. PROCEDIMIENTO (9) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 6º del D.S Nº 009-2008) • b) Anexos: • *Copia certificada de la sentencia judicial firme que declara la Interdicción del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador. • *Testimonio de la escritura pública debidamente inscrita en los Registros Públicos de la Separación de Patrimonios o Declaración Jurada con firma e impresión dactilar de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al Régimen Social de Gananciales

15. PROCEDIMIENTO (10) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 6º del D.S Nº 009-2008) • b) Anexos: • *Testimonio de la escritura pública debidamente inscrita en los Registros Públicos de la Sustitución o liquidación del régimen patrimonial, si fuese el caso. • *Declaración Jurada del último domicilio conyugal, suscrita obligatoriamente por ambos cónyuges.

16. PROCEDIMIENTO (11) • La Solicitud de Separación Convencional: (Artículo 6º del D.S Nº 009-2008) • b) Anexos: • Cabe señalar que aunque la ley (Ley Nº 29227) no señala como anexo el Testimonio del Poder inscrito en Registros Públicos por el que actúan los apoderados en representación de los cónyuges, en mérito al Art.15º del Reglamento, es un requisito que debe acompañarse, a fin de acreditar a todos los intervinientes en el procedimiento no contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior. • Existen criterios, erróneos en nuestro concepto, en el sentido que, aunque exista poder, la solicitud debe ser firmada y puesta la huella digital, directamente por el solicitante, y el poder sólo será ejercido en los actos siguientes. Esto no tiene ningún sustento legal. • El poder, en estos casos, necesariamente debe estar inscrito.

17. PROCEDIMIENTO (12) • La Solicitud de Separación Convencional: • c) Patrocinio Legal: • *La Solicitud de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, al tramitarse como un Procedimiento No Contencioso, regulado por la Ley Nº 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos) deberá llevar firma de abogado que autorice la solicitud. (Art. 14º de la Ley 26662), conforme al Artículo 8° del Reglamento. • *En el caso de los procedimientos tramitados ante las Municipalidades, la intervención del abogado sólo será facultativa, lo cual no tiene lógica alguna. • * Entonces, en el caso de la vía notarial, después de la firma de la solicitud, el abogado patrocinante podrá participar en la Audiencia. Adicionalmente, consideramos que también debería firmar los escritos siguientes.

18. PROCEDIMIENTO (13) • Plazos: (Art. 10º y 13º del D.S 009-2008) • Presentada la solicitud el Notario tiene 5 días como máximo para verificar el cumplimiento de los requisitos del Art. 5 de la Ley 29227 y 5º y 6º del Reglamento. Es decir la verificación podría tomarle al Notario menos de los 5 días. En toda alusión de días, para los efectos del procedimiento, se considerará días hábiles, conforme a lo previsto en las definiciones del Reglamento. • -Culminada la verificación notarial de la solicitud y sus anexos, en el plazo de 15 días hábiles, el Notario fijará fecha y hora para la Audiencia Única, la misma que declarará la Separación Convencional.

19. PROCEDIMIENTO (15) • Audiencia: (Art. 12º del D.S 009-2008) • La Audiencia deberá constar en Acta Notarial suscrita por los intervinientes del procedimiento (en el caso notarial: Notario y cónyuges o apoderados). Dicha acta debe extenderse en forma protocolar y debe contener la ratificación o no de la voluntad de los cónyuges de separarse. • En caso de inasistencia debidamente justificada de uno o ambos cónyuges, el Notario deberá convocar a nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días. De producirse nueva inasistencia, se declarará concluido el procedimiento, igual efecto se producirá si los cónyuges no se ratifican en su decisión de separarse.

20. PROCEDIMIENTO (14) • Plazos: (Art. 10º y 13º del D.S 009-2008) • Extendida el Acta Notarial con la Declaración de Separación Convencional, tendrán que transcurrir 2 meses para que cualquiera de los cónyuges pueda solicitar la disolución del matrimonio. • -Solicitado el Divorcio, el mismo Notario que declaró la Separación Convencional, en un plazo no mayor de 5 días, deberá extender el Acta Notarial que declare la disolución del vínculo matrimonial, así como elevará a escritura pública dicha solicitud, la misma que tendrá calidad de minuta, en su Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.

21. FORMALIDADES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO (1) ¿La declaración notarial de Divorcio se realiza mediante Acta o escritura pública? Escritura Pública:Instrumento público protocolar (que se incorpora al Protocolo Notarial). Instrumento que el Notario está en la obligación de conservar y expedir los traslados que la ley determine. Acta Notarial: Instrumento Público Extraprotocolar referido a los actos, hechos o circunstancias que el Notario presencie o le conste, por razón de su función.

22. FORMALIDADES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO (2) • Según el Artículo 13° del Reglamento, el Notario extenderá, dentro de los 05 días de emitida el acta notarial en la que conste la disolución del vínculo, la correspondiente ESCRITURA PÚBLICA, en el Registro de Asuntos No Contenciosos, la que contendrá: • La solicitud (como minuta). • Inserción del Acta de la Separación Convencional. • Inserción del Acta de Disolución del Vínculo Matrimonial.

23. FORMALIDADES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO (2) Esta regulación es repetitiva, innecesaria y encarece el costo del trámite notarial, pues se requieren tres instrumentos protocolares para llegar al divorcio. Consideramos que debe modificarse el Artículo 13°, señalando que para el Divorcio, el Notario extiende directamente la escritura pública, sin necesidad de acta de disolución. Cabría preguntarse si la Escritura Pública debe ser firmada sólo por él cónyuge que formula el pedido de disolución del vinculo. ¿Qué ocurre si se retracta? (Asunto No Contencioso)

24. MUCHAS GRACIAS