Alterações introduzidas pela LC 116/03 na legislação do ISS Janssen Hiroshi Murayama

Alterações introduzidas pela LC 116/03 na legislação do ISS Janssen Hiroshi Murayama GDT-RIO - Agosto de 2003

Principais Inovações da LC 116/03 - Fato gerador independente de ser atividade-fim; - Incidência sobre serviços iniciados ou provenientes do exterior; - Incidência independente da denominação atribuída ao serviço; - Não incidência na exportação de serviços, com ressalvas; - Ampliação das exceções à regra da incidência no local da prestação;

Principais Inovações da LC 116/03 - Definição do conceito de estabelecimento prestador; - Instituição e autorização da atribuição de responsabilidade tributária (retenção); - Exclusão da BC apenas dos materiais fornecidos nas obras de construção civil (itens 7.02 e 7.05); - Fixação da alíquota máxima em 5%; e - Ampliação do rol dos serviços tributáveis.

Fato Gerador Art. 1º da LC 116/03 – “O ISS (...) tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” Art. 8º do DL 406/68 – “O ISS (...) tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.”

Fato Gerador Doutrina (Aires Barreto) – “Somente podem ser tomadas para sujeição ao ISS (e ao ICMS) as atividades entendidas como fim, correspondente à prestação de serviços integralmente considerados.” Jurisprudência (REsp 23.367/SP) – “Os serviços bancários auxiliares e acessórios, apropriados a atividade-fim, não individualizados como finalidade por si mesmo, por submissão ao princípio do ‘numerus clausus’, respeitado como limite normativo, não constituem fato gerador do ISS.” (DJ 12.09.94)

Incidência do ISS na ‘importação de serviços’ Duas hipóteses (art. 1º, § 1º da LC 116/03): -Serviços provenientes do exterior; ou - Serviços cuja prestação tenha sido iniciada no exterior. Local (art. 3º, I da LC 116/03): estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, no seu domicílio. Duas questões: Princípio da Territorialidade e FG

Incidência do ISS na ‘importação de serviços’ Doutrina (José Eduardo Soares de Melo) – “Considerando o princípio da territorialidade – que deflui do texto constitucional pelo fato de que o tributo só poderia ser exigido no espaço geográfico onde a riqueza fora gerada (...).” Jurisprudência (REsp 252.114/PR) – “(...) não sendo dotada a lei municipal de extraterritorialidade, resulta claro que só no Município é possível arrecadar o ISS quando aí é prestado o serviço, este o fato gerador da extração.” (DJ 02.12.2002)

Taxatividade da Lista de Serviços Previsão expressa de que a incidência do ISS independe da denominação dada ao serviço prestado (art. 1º, § 4º da LC 116/03) – Fim da taxatividade? Jurisprudência (REsp 308.734/RJ) – “Tributário. ISS. Rebocagem Marítima. Inexistência de previsão. Decreto-Lei 406/68. – Os serviços de rebocagem marítima não se confundem com os serviços de atracação e desatracação dos navios, não incidindo ISS, por falta de previsão legal. – Recurso especial provido.” (DJ 01.07.02)

Hipóteses de Não Incidência (art. 2º, § 4º da LC 116/03) 1) Exportação de serviços; Exceção(art. 2º, § único da LC 116/03): serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. Art. 156, § 3º, II da CF/88 – “Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: (...) excluir da sua incidência exportações de serviço para o exterior.” Duas questões: Há restrição? Pode a LC fazê-la?

Hipóteses de Não Incidência (art. 2º, § 4º da LC 116/03) 2) Prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; e 3) Valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.

Local da prestação - Regra Geral: local do estabelecimento prestador ou, na sua falta, local do domicílio do prestador (art. 3º da LC 116/03). - Exceções: conforme o serviço (art. 3º, incisos, da LC 116/03). Em regra, os que não podem ser prestados “à distância”. Jurisprudência (EDREsp 130.792/CE) – “(...) Para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea ‘a’ do DL nº 406/68.” (DJ 12.06.2000)

Conceito de ‘estabelecimento prestador’ Art. 4º da LC 116/03 – “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.” DL 406/68 –omisso quanto ao conceito.

Conceito de ‘estabelecimento prestador’ Utilizava-se, por analogia, o conceito previsto na LC 87/96: Art. 11, § 3º – “Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: I – na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação; II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; III – considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado; IV – respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular.”

Conceito de ‘estabelecimento prestador’ Jurisprudência (REsp 302.330/MG) – “(...) 2. Para o ISS, considera-se o local onde se efetivar a prestação do serviço. O estabelecimento prestador pode ser a matriz, como a filial, para os efeitos tributários, competindo o do local da atividade constitutiva do fato gerador.” (DJ 22.10.2001)

Sujeito passivo - Contribuinte (art. 5º da LC 116/03): prestador do serviço. - Responsável (art. 6º, § 2º, I e II, da LC 116/03): 1) Tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; 2) Pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, “7.14”, “7.15”, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

Sujeito passivo - A responsabilidade tributária (retenção) instituída pela LC 116/03 abrange praticamente todos os serviços excepcionados da regra geral do local da prestação (art. 3º, incisos, da LC 116/03). - Os Municípios poderão instituir outras hipóteses de responsabilidade tributária, podendo excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Base de Cálculo - Regra geral (art. 7º da LC 116/03): preço do serviço. - Jurisprudência (REsp 688/SP) – “Tributário. ISS. Base de Cálculo. Inclusão do valor a ser recolhido a título de ISS. A inclusão do valor do ISS no preço do serviço prestado, compondo pois a base de cálculo do próprio ISS, não ofende a legislação federal.” (DJ 26.09.1994)

Base de Cálculo - Exclusão (art. 7º, § 2º, da LC 116/03): I - valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05; II – (vetado) – valor de subempreitadas sujeitas ao ISS. Art. 9º, § 2º, do DL 406/68 – “Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.”

Base de Cálculo Razões do veto: (i) Houve uma ampliação da possibilidade de dedução, pois, na legislação anterior, a dedução somente era permitida para as subempreitadas de obras civis; e (ii) A redação estava imperfeita, pois a nova regra não exige que haja o pagamento efetivo do ISS, bastando a sua mera sujeição.

Base de Cálculo - Exclusão (art. 7º, § 3º, da LC 116/03 - vetado): os valores despendidos com terceiros pela prestação de serviços de hospitais, laboratórios, clínicas, medicamentos, médicos, odontólogos e demais profissionais de saúde. Razões do veto: (i) Concorrência desleal entre planos operados por cooperativas em relação aos demais planos; e

Base de Cálculo Razões do veto (cont.): (ii) A redação estava imperfeita, pois não separa o ato cooperativo das demais operações mercantis não-cooperativas, tratando a unidade de negócio como um todo e não atendendo à CF/88 (“Art. 146. Cabe à lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.”)

Alíquota - Mínima (art. 88, trazido pela EC 37/02): 2%. “Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da CF, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao DL 406/68.” - Máxima (art. 8º da LC 116/03): I – (vetado) – jogos e diversões públicas, exceto cinema - 10%; II – 5%.

Alíquota Razões do veto (inciso I): (i) Preservar a viabilidade econômico-financeira dos empreendimentos turísticos, pois são vitais para a geração de emprego e renda; (ii) Não têm capacidade econômica de absorver alíquota elevada; e (iii) Os investimentos intensivos em capital têm um prazo de maturação longo e são extremamente sensíveis às oscilações tributárias.

Vigência - Imediata (01/08/2003), com exceções das novas hipóteses de incidência trazidas pela LC 116/03. - Subordinada à edição de lei de cada município incorporando as inovações da LC 116/03. - Nos casos de desoneração: - Princípio da Anterioridade; - A LC 116 é auto-aplicável ou depende de regulamentação ?

Lista - Itens vetados Ministério das Cidades: - Item 7.14 – Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. - Item 7.15 – Tratamento e purificação da águas. Razões: poderia comprometer o objetivo do governo em universalizar o acesso da população a tais serviços básicos.

Lista - Itens vetados Ministério da Fazenda: - Item 3.01 – Locação de bens móveis. - Item 13.01 – Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres. Razões: STF já declarou a inconstitucionalidade da cobrança e a incidência do ICMS, respectivamente.

Lista - Itens vetados Ministério da Justiça: - Item 17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio. Razões: o item seria genérico demais, podendo gerar hipótese de incidência inconstitucional e, ainda, poderia ultrapassar os limites da competência impositiva dos municípios.

Lista - Itens inconstitucionais Itens inconstitucionais por não caracterizarem serviço e sim obrigação de dar: - Licenciamento ou cessão de direito de uso de software (1.05) - Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres (3); - Cessão de direito de uso de marcas e sinais de propaganda (3.02); - Franquia (17.08).

Lista - Itens controvertidos - Serviços de informática (1) – dúvida quanto à inclusão dos provedores; - Elaboração de software (1.04) – não podem ser incluídos os “softwares de prateleira”; - Serviços bancários (15) – já se encontram no campo de incidência do IOF;

Lista - Itens controvertidos - Restauração, recondicionamento, acondi-cionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvano-plastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer (14.05) – excluída a ressalva que excepcionava o ISS quando destinado à industrialização ou comercialização (conflito com o ICMS).

Lista - Itens controvertidos - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais (21.01) – (i) STF já reconheceu a natureza tributária dos emolumentos (ADI 1378 MC/ES) e haveria incidência do ISS sobre outro tributo (taxa); (ii) sendo serviço público, estaria afrontando o art. 150, VI, “a” da CF; (iii) o art. 1º, § 3º, da LC 116/03 não abrange a delegação de serviço público, mas somente a autorização, a permissão e a concessão, que são institutos diferentes.

Sociedades Uniprofissionais Art. 9º, §§1º e 3º, DL 406/68 – “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

Sociedades Uniprofissionais §3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” Introduzido pelo DL 834/69 e pela LC 56/87 – revogados expressamente pela LC 116/2003.

Alterações introduzidas pela LC 116/03 na legislação do ISS Janssen Hiroshi Murayama