CRÉDITO AO CONSUMO

1. CRÉDITO AO CONSUMO DIRECTIVA COMUNITÁRIA 2008/48/CE, RELATIVA AOS CONTRATOS A CRÉDITO PARA CONSUMIDORES E DL 133/2009

2. Crédito ao Consumo • O regime jurídico dos Contratos a Crédito ao Consumo é predominantemente origem comunitária, pois é regulamentado pela directiva 2008/48/CE, que exprime a urgência na realização de um mercado comunitário de produtos e serviços financeiros, quer prevendo a uniformização da forma de cálculo e dos elementos incluídos na TAEG, quer reforçando os direitos dos consumidores, nomeadamente o direito à informação pré-contratual.

3. Assim, o Capitulo I do decreto-lei 133/2009, é dedica-se a definir o seu objecto, o seu âmbito de aplicação e a definir alguns conceitos que é necessário conhecer para efeitos da aplicação do presente decreto-lei. • Neste Capitulo I do referido diploma legal há que ter em consideração os seus artigos 1º a 4º.

4. De notar ainda que a Directiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Abril, relativa a contratos de crédito aos consumidores tem natureza diversa da Directiva 87/102/CEE, porque enquanto esta era de “ mínimos”esta é de “ máximos”

5. Crédito ao Consumo • Assim, em principio, os EM, não deverão ser autorizados a manter ou a introduzir outras regras para além das estabelecidas na Directiva 2008/48/CE,

6. Crédito ao Consumo • O nº 2 deste mesmo artigo 1º destacam-se os contratos a que se destina o diploma, revelando-se ainda a existência de um regime de exclusões previsto nos artigos 2º e 3º do referido diploma legal.

7. Assim, o artigo 2º trata das operações excluídas, tal como sucede no artigo 2º, nos seus números 1 a 4 da Directiva 2008/48/CE, que as tipifica. • Assim, nos termos desta disposição legal, na sua alínea a), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito garantidos por hipoteca sobre coisa imóvel ou por outro direito sobre coisa imóvel”, ou seja, aqui não se incluem as hipotecas sobre bens móveis registáveis porque isso afastaria do regime legal um conjunto amplo de contratos de crédito.

8. Acrescente-se ainda, que por efeito da directiva estão também excluídos os contratos “ por outro direito sobre coisa imóvel”.

9. Crédito ao Consumo • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea b), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito cuja finalidade seja a de financiar a aquisição ou a manutenção de direitos de propriedade sobre terrenos ou edifícios existentes ou projectados”. Significa isto que, estão excluídos os contratos de crédito que se destinam à aquisição ou à manutenção de direitos de propriedade sobre terrenos ou sobre edifícios existente ou projectados mas para tal, deve estar em causa um direito de propriedade e não um outro direito real e, para que o regime de exclusão funcione impõem-se que o financiamento para a aquisição ou manutenção dos direitos de propriedade esteja em causa.

10. Crédito ao Consumo • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea c), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito “cujo montante total de crédito seja inferior a € 200 ou superior a € 75 000”. • Trata-se aqui, dos montantes mínimo e máximo, aquém ou a partir dos quais não se emprega o regime consagrado no presente decreto-lei

11. Nos termos desta disposição legal, na sua alínea d), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de locação de bens móveis de consumo duradouro que não prevejam o direito ou a obrigação de compra da coisa locada, seja no próprio contrato, seja em contrato separado”. Portanto, em face desta alínea, uma outra exclusão é aquela que resulta da celebração de contratos de locação de bens móveis de consumo duradouros que não prevejam o direito ou a obrigação da coisa dada em locação.

12. Prevê-se ainda uma outra hipótese de aplicação do decreto-lei 133/2009, nas situações em que o contrato de locação prevê a obrigação de aquisição por parte do locatário. Ao passo que, na Directiva apenas se consagra esta possibilidade aludindo “ a contratos de aluguer ou de locação financeira que prevejam uma obrigação de compra do objecto do contrato…”

13. Crédito ao Consumo • Isto significa que o texto comunitário se reporta apenas aos contratos em causa que prevejam uma tal obrigação. Ora, os contratos de locação financeira, cujo regime jurídico vem estabelecido no decreto-lei 149/95, consagra o direito de aquisição pelo locatário financeiro mas não prevê qualquer obrigação por parte do consumidor neste sentido

14. Crédito ao Consumo • Assim, a aplicação literal da Directiva 2008/48/CE poderia suscitar problemas de inaplicabilidade relativamente aos referidos contratos. Por isso, para evitar tais problemas a norma do direito interno contém também uma referência ao “direito” de compra.

15. Nos termos desta disposição legal, na sua alínea e), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito sob a forma de facilidades de descoberto que estabeleçam a obrigação de reembolso do crédito no prazo de um mês” • Ora, em face desta alínea e, atendendo ao curto período de reembolso do credito (um mês) estamos perante um contrato um contrato de credito sob a forma de “facilidades de descoberto” pelo que, não se justifica uma protecção do consumidor.

16. Nos termos desta disposição legal, na sua alínea f), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito em que o crédito seja concedido sem juros e outros encargos”. Ora, nos termos desta alínea prevê-se ao crédito sem juros e sem outros encargos, nomeadamente comissões, despesas de abertura de conta, etc.

17. Compreende-se o propósito do legislador, ao redigir esta norma, em razão da gratuitidade do crédito, porque se há lugar ao pagamento de juros ou ao pagamento de encargos, então a protecção do consumidor aqui deve actuar na medida em que um consumidor leigo em direito e inexperiente economicamente deve ter dificuldade em apreciar da gratuitidade do crédito ou não.

18. Crédito ao Consumo • O montante entregue pelo financiador é exactamente o mesmo que está envolvido no reembolso efectuado por este ao credor, então se colocam dúvidas não se suscitam quanto à não onerosidade do crédito.

19. No entanto, as soluções não são sempre lineares. Vejamos o exemplo: o fornecedor atribui uma dada quantia às coisas que expõe no seu estabelecimento para venda, no entanto, encontra-se já ai contabilizado o montante do financiamento pretendendo o consumidor adquirir o mencionado objecto por duas vias: adquire-o a contado, efectuando o vendedor dado desconto de 10% ou mais ou recorre à via creditícia, através do próprio vendedor ou de um terceiro.

20. Ora, este dado crédito não é gratuito, mas é antes oneroso, configurando esta situação, uma situação de fraude à lei. • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea g), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito em que o crédito deva ser reembolsado no prazo de três meses e pelo qual seja devido o pagamento de encargos insignificantes, com excepção dos casos em que o credor seja uma instituição de crédito ou uma sociedade financeira”.

21. Nos termos desta alínea g) exige-se o preenchimento de três requisitos cumulativos para efeitos da exclusão da aplicabilidade do diploma; • Que o prazo do reembolso do crédito não seja inferior a 3 meses; • Que não existam encargos ou, existindo que sejam insignificantes, • Que o credor não seja uma instituição de crédito ou uma sociedade financeira.

22. Crédito ao Consumo • A regra em causa encontra expressão do artigo 2º, alínea h), 2ª parte da Directiva 2008/48/CE, cujo texto legal não se refere às instituições de crédito e às sociedades financeiras, ao passo que, no revogado decreto-lei 359/91, no seu artigo 3º alínea f) se aludisse às instituições de crédito. • Todavia, a doutrina portuguesa já se pronunciou no sentido de estender às sociedades financeiras.

23. Nos termos desta disposição legal, na sua alínea h), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de Contratos de crédito cujo crédito é concedido por um empregador aos seus empregados, a título subsidiário, sem juros ou com TAEG inferior às taxas praticadas no mercado, e que não sejam propostos ao público em geral”. Consagra-se aqui uma nova cláusula de exclusão, que para produzir efeito necessita da verificação cumulativa dos seguintes requisitos.

24. Por um lado, que o crédito seja concedido a titulo subsidiário, porque se for concedido a titulo principal não opera e, por lado, impõem-se que o crédito deva ser reembolsado sem juros ou com uma taxa anual de encargos efectiva global inferior às taxas praticadas no mercado.

25. Nos termos desta disposição legal, na sua alínea i), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito celebrados com empresas de investimento, tal como definidas no n.º 1 do artigo 4.º da Directiva n.º 2004/39/CE, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, ou com instituições de crédito, tal como definidas no artigo 4.º da Directiva n.º 2006/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Junho, que tenham por objecto autorizar um investidor a realizar uma transacção que incida sobre um ou mais dos instrumentos especificados na secção C do anexo I da Directiva n.º 2004/39/CE, sempre que a empresa de investimento ou a instituição de crédito que concede o crédito intervenha nessa transacção.

26. Crédito ao Consumo • Afastam-se do presente quadro normativo os contratos de crédito celebrados com empresas de investimento, que à luz do artigo 2º, nº 1, alínea i) da Directiva comunitária 2008/48/CE são “ qualquer pessoa colectiva cuja ocupação ou actividade habitual na prestação de um ou mais serviços de investimento a terceiros e/ou na execução de uma ou mais actividades de investimento a titulo profissional”, sem prejuízo de se poder incluir empresas que não são pessoas colectivas, verificados os respectivos pressupostos ou com instituições de crédito nas seguintes condições:

27. Crédito ao Consumo • O objecto do contrato consiste na autorização a um investidor a realizar uma transacção; • A transacção em causa deve incidir sobre um dos seguintes instrumentos financeiros, designadamente, valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário, unidades de participação em organismos de investimento colectivo, opções, futuros, swaps, contratos a prazo de taxa de juro e quaisquer outros contratos derivados designadamente para transparência do risco de crédito; e contratos diferenciais; • No pressuposto de que qualquer das entidades citadas intervenham nesta transacção.

28. Crédito ao Consumo • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea j), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito que resultem de transacção em tribunal ou perante outra autoridade pública. Por exemplo, as finanças não estão sujeitos a este diploma. • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea l), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito que se limitem a estabelecer o pagamento diferido de uma dívida preexistente, sem quaisquer encargos;

29. Crédito ao Consumo • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea m), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos de crédito exclusivamente garantidos por penhor constituído pelo consumidor”. • Estão ainda afastados no campo de aplicação do diploma os contratos de crédito exclusivamente garantidos por penhor.

30. Crédito ao Consumo • Nos termos desta disposição legal, na sua alínea n), o decreto-lei 133/2009, não é aplicável aos “Contratos que digam respeito a empréstimos concedidos a um público restrito, ao abrigo de disposição legal de interesse geral, com taxas de juro inferiores às praticadas no mercado ou sem juros ou noutras condições mais favoráveis para os consumidores do que as praticadas no mercado e com taxas de juro não superiores às praticadas no mercado”

31. Face a esta alínea, contratos de crédito de “publico restrito” existem desde que uma norma de interesse geral e abstracto o admita e no pressuposto de que uma das seguintes características se verifique: • A prática de taxa de juros inferiores às praticadas no mercado; • A inexistência de juros; • Noutras condições mais favoráveis para o consumidor e com taxas de juro não superiores às do mercado.

32. No nº2 desse mesmo artigo 1º, do, estabelece-se um regime de exclusão específico para os contratos de crédito sob a forma de “ facilidade de descoberto” em que esteja em causa uma obrigação do reembolso do crédito a pedido ou no prazo de 3 meses, tal como se prevê no artigo 2º, nº 3 da Directiva 2008/48/CE.

33. O artigo 3º desse mesmo diploma legal de transposição, segue o artigo 2º, nº 6 da Directiva 2008/48/CE, estabelecendo um regime de exclusões específico para os contratos de crédito celebrados por uma organização que: • Seja criada em benefício mútuo dos seus membros; • Não obtenha lucros em benefício de qualquer outra pessoa para além dos seus membros; • Que responda a um objecto social imposto pelo direito interno; • Receba e gira apenas as poupanças dos seus membros proporcione fontes de crédito unicamente aos seus membros e,

34. Crédito ao Consumo • Estabelece-se aqui um regime especifico de exclusões, que é igualmente parcial para os contratos de crédito em que, em face da dificuldade em proceder ao pagamento por parte do consumidor haja um acordo entre as partes quanto: • Ao pagamento deferido • Ao modo de reembolso do crédito sempre que haja incumprimento do consumidor no contrato concluído. • Exige-se ainda a verificação cumulativa de mais dois requisitos: • Que as cláusulas que consubstanciam este acordo esse acordo permitiam evitar uma acção por incumprimento e, • Que o consumidor não veja a sua situação contratual mais agravada

35. Artigo 4º elenca um conjunto de definições que é necessário ter em conta para efeitos de aplicação da Directiva em causa.

36. São dois os critérios utilizados o conceito de consumidor: um subjectivo e um objectivo. • Quanto àquele refira-se que a lei não se aplica se o sujeito não é uma pessoa física, por ex. tratando-se de uma associação, de uma fundação ou de uma sociedade comercial; tratando-se de uma pessoa singular, importa referir que várias “ pessoas físicas “ podem ser simultaneamente sujeitos passivos, enquanto contraentes, num único contrato de crédito.

37. Crédito ao Consumo • Quanto ao critério objectivo exige-se que a actuação do consumidor resulte de objectivos estranhos à sua actividade comercial ou profissional. De referir que torna-se difícil saber quando o consumidor actua com “ objectivos alheios à sua actividade”. Assim, enunciemos algumas possibilidades: • Actua ele nestes termos quando age com objectivos meramente privados. • Por sua vez, uma actuação no quadro da sua actividade afasta a sua qualificação como “ consumidor” para efeitos da presente lei.

38. Crédito ao Consumo • Porém, ele actua com “ finalidades mistas quando, enquanto comprador utiliza o automóvel adquirido a crédito no exercício da sua actividade e simultaneamente para uso pessoal. Ora, a utilização do bem seja ela pessoal ou profissional exclui a aplicação deste regime.

39. Crédito ao Consumo • Já no caso de o crédito servir a aquisição de dois objectos, um destinado a uso pessoal (um televisor) e um outro para uso profissional (máquina industrial) há que considerar na utilização mista do crédito apenas a parte do crédito utilizada para fins pessoais, pois só aqui se aplica a disciplina em apreço. • Em face da alínea b) deste mesmo artigo 4º são dois os requisitos de que depende a qualificação de “ credor”. • Abarca-se aqui qualquer pessoa jurídica (singular ou colectiva). Por outro lado, pressupõem-se uma concessão de crédito no exercício da sua actividade principal ou mesmo habitual do credor.

40. Crédito ao Consumo • O disposto no artigo 4º, na sua alínea c) contempla uma definição de contrato de crédito. • A lei enumera as operações de crédito ao consumo, referindo-se em primeiro lugar, à concessão de crédito, sob a forma de “diferimento de pagamento”, ou seja, a compra e venda a prestações, que é o mecanismo tradicional de concessão de crédito ao consumo.

41. Crédito ao Consumo • Em seguida, alude-se ao contrato de mútuo seja este finalizado ou livre. Deve aqui incluir-se o contrato de abertura de conta.

42. Crédito ao Consumo • È ainda conferido um particular relevo “ à utilização de cartões de crédito” • Por fim, alude-se a um “ qualquer outro acordo de financiamento semelhante”. • Assim, por ex. a locação financeira, o aluguer de longa duração e a locação venda no pressuposto de que, em qualquer dos casos estejam em causa móveis de consumo duradouro, configuram entre outros contratos de crédito nos termos da presente lei. • O disposto no artigo 4º, na sua alínea d) confere um especial destaque, no elenco dos contratos a crédito, “ à facilidade de descoberto”. Este relevo é amplamente justificado pelas especificidades dos regimes constantes no presente diploma quanto à facilidade de descoberto com obrigação de reembolso no prazo de 3 meses e no que respeita à facilidade de descoberto em geral.

43. Crédito ao Consumo • Na noção de “ facilidade de descoberto”, que é similar à noção constante na alínea d) do artigo 3º da Directiva 2008/48/CE, há que destacar três aspectos essenciais: • Deve tratar-se de um “contrato expresso”, afastando da noção os acordos tácitos; • A existência de uma mera “disponibilidade de fundos”, o que implica a possibilidade de o consumidor poder vir a utilizar tais fundos, que apenas são colocados à sua disposição; • Tais fundos devem ir para além do saldo da conta corrente do consumidor.

44. O disposto no artigo 4º, na sua alínea e) dá-se ainda particular importância, no âmbito dos contratos a crédito, a uma outra modalidade contratual que a “ ultrapassagem de crédito”. Este relevo é amplamente justificado pela especificidade de regime a que está sujeita tal modalidade contratual que costa da referida alínea. • Por sua vez, na noção de “ ultrapassagem de crédito” que é próxima da noção de “facilidade de descoberto” e que é igualmente similar à noção constante da alínea c) do artigo 3º da Directiva 2008/48/CE, há que destacar três aspectos:

45. Crédito ao Consumo • Trata-se de um descoberto que é tacitamente aceite; • A existência de uma mera disponibilidade de fundos; • Sendo que, tais fundos devem exceder o saldo da conta corrente do consumidor ou devem exceder o saldo da facilidade de descoberto previamente acordada.

46. Crédito ao Consumo • Trata-se portanto, de um descoberto, o qual não é um descoberto acordado expressamente, mas é um descoberto que acordado apenas de modo tácito, em razão da confiança que um dado consumidor merece perante aquele credor. • È de referir ainda que, podem integrar a ultrapassagem de crédito os contratos de crédito acima referidos para efeitos “ da facilidade de descoberto”.

47. Crédito ao Consumo • A alínea n) introduz outra inovação significativa pois, dá-se ai a noção de contrato de crédito coligado. • Actualmente, acolhe-se uma única noção de contrato coligado tendo em vista uma maior protecção do consumidor.

48. Crédito ao Consumo • Cumpre referir se destaca a conexão que existe dois contratos, por um lado, o contrato de crédito que está “coligado” a um outro contrato de compra e venda. • Para que estejamos perante um contrato coligado é necessário que este verificados dois pressupostos, que se aproximam dos pressupostos contidos no artigo 12º do DL 359/91, que deveriam ser conjugados com os elementos circunstanciais previstos no art.8º, no seu nº 4 e do art.19º, no seu nº 4 do DL 143/2001.

49. Crédito ao Consumo • Deve dizer-se que o referido pressuposto se retira da relação jurídica existente entre credor e consumidor, seja do próprio contrato celebrado, sobretudo se dele constar uma “ cláusula de fim”, seja das conversas presenciais ou não havidas entre eles. • Acontece que agora se adiciona, por um lado o advérbio “ exclusivamente” pretendendo-se com isso que o credito sirva apenas para financiar a aquisição e/ou a prestação de serviços.

50. Crédito ao Consumo • Assim, se o crédito servir para financiar mais do que uma compra, o que sucede nos contratos de emissão dos cartões de crédito, não haverá lugar à aplicação das consequências da união de contratos. Sucede de igual modo nos “ créditos sem destinação”, onde o consumidor pode dispor do montante emprestado livremente. • Portanto, nas situações referidas os contratos não são coligados porque os efeitos da conexão contratual não se verificam.