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O novo conceito de união estável: reflexos nas atividades notariais e de registro

O novo conceito de união estável: reflexos nas atividades notariais e de registro. Palestrante: Hercules Benício Florianópolis/SC, 11 de novembro de 2011. Breves notas sobre a evolução legislativa e jurisprudencial da união estável no Brasil

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O novo conceito de união estável: reflexos nas atividades notariais e de registro

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Presentation Transcript

  1. O novo conceito de união estável: reflexos nas atividades notariais e de registro Palestrante: Hercules Benício Florianópolis/SC, 11 de novembro de 2011.

  2. Breves notas sobre a evolução legislativa e jurisprudencial da união estável no Brasil • Distinguindo a união estável de outros vínculos afetivos (namoro, concubinato e casamento) • A função do tabelião e do registrador na consecução de segurança jurídica e na prevenção de conflitos • A união estável documentada pelas atividades notariais e de registro

  3. Evolução Legislativa do Direito das Famílias Código Civil de 1916 • A família se constituía por meio do matrimônio • Impedia-se a dissolução do casamento • Distinção entre os membros da família • Ignorava a “família ilegítima” – não constituída a partir do casamento. Algumas referências ao concubinato como relação repudiada pelo direito.

  4. Evolução Legislativa do Direito das Famílias • Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada Devolve a capacidade plena à mulher casada e defere-lhe bens reservados • EC 9/77 e Lei 6.515/77 – Instituição do divórcio no Brasil

  5. Evolução Legislativa do Direito das Famílias CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 • Igualdade entre homem e a mulher • Ampliação do conceito de família • Igualdade entre os filhos • Divórcio Direto (EC 66/10) • Não recepção de vários dispositivos do CC de 16

  6. Ampliação do conceito de família(rol exemplificativo) • Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. • § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. • § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

  7. Requisitos da União Estável • Vínculo afetivo • Convivência pública contínua e duradoura; • estabelecida com objetivo de constituição de família

  8. UNIÃO ESTÁVELDENOMINAÇÃO ATÉ 1988 CONCUBINATO Uniões surgidas sem o selo do matrimônio Puro: constituído por pessoas não impedidas de se casarem Impuro: constituído por pessoas impedidas de se casarem

  9. A saga da União Estável no Brasil • 1ª Fase: Negavam-se direitos decorrentes do concubinato. RT 165/694 • 2ª Fase: Companheira recebia indenização por serviços domésticos. RT 260/427 • 3ª Fase: Súmula 380 do STF: 03/04/1964. “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. • 4ª Fase: Evolução dos costumes...

  10. A saga da União Estável no Brasil • Constituição de 1988. União estável é reconhecida como entidade familiar. • Lei 8.971/94.Companheiros. Prazo de 5 anos e direito de sucessão. • Lei 9.278/96.Conviventes. Fim do prazo de 5 anos. Albergou as relações entre pessoas separadas de fato. Competência das Varas de Família. Direito real de habitação. Presunção de esforço comum para os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.

  11. A saga da União Estável no Brasil • Código Civil de 2002, arts. 1723 a 1726 • As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. (CC, art. 1727) • Divisão patrimonial: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. (CC, art. 1725)

  12. Evolução dos costumes e jurisprudência Relação homoafetiva e união estável • Projeto de compartilhamento de vida • Intimidade. Felicidade. • Requisitos: afetividade, estabilidade, publicidade. • Função da família (realização pessoal dos membros – concepção eudemonista de família x potencialidade para procriação/para socialização de futuros cidadãos).

  13. Evolução dos costumes e jurisprudência • Sociedade hipercomplexa. • Pluralismo abrangente. • Viabilização da realização das necessidades existenciais básicas. • Não prejuízo para terceiros (não malefício). • Liberdade de escolha na definição de projetos de vida afetivos (exercício autônomo das pretensões de felicidade).

  14. Evolução dos costumes e jurisprudência • ADI 4277 e ADPF 132 (julg: 05/05/2011) • Pleno do STF (Rel. Min. Ayres Britto) (união homoafetiva = união estável) Fundamento filosófico: o homossexualismo é um fato da vida. A orientação sexual da pessoa, qualquer que seja, não viola nenhuma norma jurídica. Princípios Constitucionais: • Dignidade da pessoa (CF, art. 1º, III) • Liberdade (CF, art. 3º, IV, e art. 5°, II) • Igualdade (CF, art. 5°, caput) • Segurança jurídica (CF, art. 5°, caput)

  15. Evolução dos costumes e jurisprudência CASAMENTO HOMOAFETIVO • REsp 1.183.378/RS (julg.: 25/10/2011) • 4ª Turma STJ (Rel. Min. Luis Felipe Salomão)

  16. Países em que o casamento homoafetivo é autorizado • Holanda • Bélgica • Espanha • Canadá • África do Sul • Noruega • Suécia • Portugal • Islândia • Argentina • Brasil (?!)

  17. Novos modelos de certidões Nascimento • O campo vocacionado aos “nomes do pai e da mãe do registrado” passa a ser intitulado de “filiação”. Casamento • Os campos que indicavam a qualificação do marido e da esposa passam a ser intitulados de “nomes completos de solteiro (?!), datas e locais de nascimento, nacionalidade e filiações dos cônjuges” Decreto Presidencial nº 6.828, de 27/04/2009 Provimento CNJ nº 02, de 27/04/2009 Provimento CNJ nº 03, de 17/11/2009.

  18. Distinguindo a união estável de outros vínculos afetivos NAMORO • Apelação Cível n. 2010.036294-9, da Capital / Estreito • Relator: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt • 6ª Câmara de Dir. Civil, v.u. • Julg.: 29/09/2011 • APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃOESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DO RÉU. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL E INSUFICIENTE PARA RECONHECER A UNIÃO ESTÁVEL. OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA NÃO COMPROVADO. FATOS QUE DEMONSTRAM UM SIMPLES NAMORO. INTELIGÊNCIA DO ART. 226, §3º, DA CF/88 E DO ART. 1.723, CAPUT, DO CC. PARTILHA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. ONUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

  19. Distinguindo a união estável de outros vínculos afetivos CONCUBINATO • Apelação Cível n. 2011.044445-7, de Itajaí • Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato (3ª Câmara de Dir. Civil, v.u.) • Julg.: 04/10/2011 • "Não pode ser reconhecido como uniãoestável o relacionamento amoroso que, embora forte, longo e um tanto público, era concomitante com o casamento do "de cujus", não tendo jamais este se separado da esposa. O relacionamento extraconjugal, embora forte e com alguma notoriedade e certo afeto, não pode ser equiparado a um ente familiar do "status" da uniãoestável, se inexistente a fidelidade e o respeito mútuo" (AC n.º 70003180007, Des. Rui Portanova).

  20. Distinguindo a união estável de outros vínculos afetivos Casamento x União Estável Atribuição normativa de ESTADO CIVIL

  21. Atividades notariais e registrais • Função. Documentação de fatos, usos e costumes. • Direito consuetudinário como fonte de direito. • Os usos e costumes documentados devem caminhar na vanguarda do direito consuetudinário para elaboração de novas figuras jurídicas.

  22. Segurança jurídica e prevenção de conflitos Função básica do Registro Civil das Pessoas Naturais Comprovar fatos e atos da vida civil, relacionados ao estado civil, capazes de gerar direitos e obrigações

  23. A união estável documentada pelas atividades notariais e de registro • Paradoxo: União estável – situação de fato, “não solene”, mas cheia de “formalidades” (até mesmo registrais...)

  24. A união estável documentada pelas atividades notariais e de registro “Para muitos houve uma inaceitável ingerência do Estado sobre a autonomia de vontade do homem em constituir relações afetivas descompromissadas de efeitos jurídicos e obrigações que o Estado-Juiz se arvora o direito de declarar em sentença judicial quando encontrar presentes os pressupostos de formação da união estável (...).” (Rolf Madaleno, Grandes temas de Direito de Família e das Sucessões)

  25. A união estável documentada pelas atividades notariais e de registro União estável e estado civil • PL 674/2007 – Definição de estado civil de consorte. • PL 2285/2007 – Estatuto das entidades familiares. Art. 63, p.u. A união estável constitui estado civil de convivente, independentemente de registro, o qual deve ser declarado em todos os atos da vida civil. • PL 2285/2007 – Uniões homoafetivas. Arts. 68 e 164. Estado civil: parceiros.

  26. União estável e Regime Patrimonial • Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. • O regime da comunhão parcial exige vênia conjugal como fator de legitimação para alienação de bens imóveis. Tal exigência cabe na união estável?

  27. CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC • Art. 887. Deverá o delegado notarial, quando pessoa não casada (solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva) pretender alienar ou gravar de ônus real bens imóveis, fazer constar no corpo da escritura declaração do alienante de que não vive em união estável. • § 2o Quando o ato for realizado por procurador, o instrumento procuratório deverá conter poder específico para a declaração prevista no caput. • Art. 888. Havendo união estável, deverá o companheiro manifestar sua anuência em relação ao ato, salvo quando existir contrato escrito estabelecendo a incomunicabilidade dos bens.

  28. União estável e Regime Patrimonial • Considerando que o pacto antenupcial exige forma pública (CC, art. 1640, p.u. e art. 1653), quando os conviventes pretenderem regime de bens diverso do da comunhão parcial, o contrato escrito (referido no art. 1725 do CC) deve ser firmado por meio de escritura pública? Parece não ser essa a mens legis.

  29. União Estável e Regime de Separação Obrigatória para os maiores de 70 anos • A limitação do art. 1641, II, do CC imposta aos cônjuges aplica-se aos conviventes? SIM! • Projeto 276/07: “§ 2º Aplica-se à união estável o regime da separação de bens nas hipóteses previstas no art. 1641, inciso I e II.” • STJ. REsp 1.090.722/SP (3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, julg.: 02/03/2010)

  30. União Estável e Contrato Escrito Cláusulas proibidas: • as que desnaturem os deveres do conviventes (lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos). Os alimentos são irrenunciáveis (CC, art. 1707). Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (CC, art. 426) • É permitido mesclar regime de bens?

  31. Fixação do termo inicial da união estável CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC Conversão de União Estável em Casamento Art. 643. § 2º. Não constará do assento a data do início da união estável. TJMG, Provimento Corregedoria nº 133/2005, art. 6º: “O Juiz de Direito, a pedido dos nubentes, poderá fixar o prazo a partir do qual a união estável restou caracterizada.”

  32. Alteração de Regime de Bens da União Estável • Considerando que, no casamento, o regime de bens só pode ser modificado por meio de autorização judicial (CC, art. 1639, §2º), quais são as formalidades exigidas para a mudança de regime de bens da união estável? • Posição doutrinária (José Fernando Simão e Christiano Cassetari): É possível a alteração e não segue as regras do artigo 1639 do Código Civil. Basta novo contrato escrito entre as partes.

  33. Alteração de Regime de Bens da União Estável • Levando-se em consideração a possibilidade da alteração do regime de bens, o novo regime produziria efeitos ex nunc ou ex tunc? • Para Simão: ex nunc. • Para Cassetari: depende. Os conviventes podem definir, na escritura, se pretendem conferir efeitos retroativos ao novo regime de bens.

  34. Conversão de União Estável em Casamento e Alteração de Regime de Bens • Caso: João e Maria mantêm união estável com contrato estabelecendo o regime da comunhão universal de bens. Agora, mais maduros, pretendem se casar e estipulam, no pacto antenupcial, que o regime da separação total de bens é que regerá, patrimonialmente, o futuro casamento. • Indaga-se: as disposições firmadas no pacto antenupcial produzirão efeitos retroativos?

  35. CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC • Art. 642. A conversão da união estável dependerá da superação dos impedimentos legais para o casamento, sujeitando-se à adoção do regime matrimonial de bens, na forma e segundo os preceitos da lei civil e às regras de ordem pública pertinentes ao casamento. • Parágrafo único: Os efeitos do regime de bens adotado não serão retroativos.

  36. O contrato patrimonial de união estável e o Registro de Imóveis “Entendemos ser admissível o seu ingresso [do contrato de união estável] no Livro 3 do Registro de Imóveis da circunscrição onde estiver situada a primeira residência dos companheiros, sem prejuízo das averbações da convenção nas matrículas correspondentes, exatamente como ocorre com o [pacto] antenupcial.” (SILVA, Ulysses da. Direito Imobiliário – O Registro de Imóveis e Suas Atribuições – A Nova Caminhada, safE, Porto Alegre, 2008, p. 36-37).

  37. O contrato patrimonial de união estável e o Registro de Imóveis • O Conselho da Magistratura de São Paulo, em 2007, na Apelação Cível 682-6/3, posicionou-se pela impossibilidade do ingresso da escritura declaratória de união estável no Registro de Imóveis, por falta de previsão legal no art. 167, da LRP. • Contudo, em 2009, na Ap.Civ. 1.097-6/0 somente não permitiu a averbação de escritura de união estável porque esta havia sido feita de forma unilateral, por apenas um dos conviventes.

  38. CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC Provimento nº 17, de 11 de outubro de 2011 • Art. 817. Averbar-se-ão, ainda, na matrícula: • IV – as escrituras públicas e as sentenças de constituição ou dissolução de união estável. • Art. 916-C. Os interessados devem ser orientados sobre os atos registrais decorrentes da escritura de união estável, consignando-se a providência no corpo da nota.

  39. União Estável e o Ofício de RTD • CC, art. 221. “O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.”

  40. União Estável e o Ofício de RTD Provimento nº 17, de 11 de outubro de 2011 • Art. 703. São ainda registrados, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: • XI – as escrituras públicas e as sentenças de constituição ou dissolução de união estável.

  41. União Estável e o Ofício de RTD • É possível o registro de contrato de namoro em Ofício de RTD? • O objeto do referido ato jurídico é lícito? CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC • Art. 706. O oficial recusará registro a título e a documento que não se revistam das formalidades legais.

  42. União Estável e o Registrador Civil INCLUSÃO DO SOBRENOME DO CONVIVENTE LRP, Art. 57, §2º • § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975)

  43. União Estável e o Registrador Civil • LRP, art. 80: rol exaustivo? • RESP 419.475/DF (4ª Turma do STJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg.: 09/10/2007). • PGCJ TJDFT. Art. 233. Parágrafo único. A união estável, previamente reconhecida por sentença declaratória ou escritura pública, poderá ser consignada no assento do óbito.

  44. PL 1608/2011 inclui p.u ao art. 1726 do CC e §§7º e 8º ao art. 67 da LRP • “Se os interessados comprovarem a união estável, o oficial providenciará sua conversão em casamento civil, dispensando qualquer ritual ou cerimônia.” • “Ao casal que comprovar viver em união estável não será exigida a afixação de proclamas ou sua publicação em imprensa, quando da conversão em casamento civil.” • “Apresentados os documentos exigidos e comprovada a união estável, o oficial competente expedirá a certidão de conversão em casamento civil.”

  45. Escritura Pública de dissolução de união estável com partilha de bens • É possível a dissolução extrajudicial da união estável, com partilha de bens? SIM! • Precisa da assistência de advogado? No Distrito Federal, não! (Proc. nº 2010.01.1.204389-5, Vara de Registros Públicos, sentença em 14/06/2011)

  46. CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC • Art. 917-A. As disposições da Lei n. 11.441/2007, regulamentada pela Resolução n. 35/2007 do CNJ, aplicam-se, no que couber, à dissolução de união estável com partilha de bens. • § 2º. É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura da escritura pública de dissolução de união estável com partilha.

  47. União Estável e Emancipação • Caso: uma jovem ingressou com ação, representada por sua mãe, alegando que, como a união estável é relação afetiva análoga ao casamento, deve ser considerada também para os efeitos da emancipação. A autora alegou que a existência de união estável foi corroborada pelo nascimento do filho do casal. • TJRS. Apelação nº 70042308163. 7ª Câmara Cível. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. • “O fato de a jovem conviver em união estável não autoriza o deferimento do pedido, pois a união estável se equipara ao casamento somente para o fim de constituir família, mas não pode ser utilizada como motivo para ensejar o suprimento da idade para se obter a emancipação.”

  48. Muito obrigado!Hercules Beníciohercules.benicio@gmail.com

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