3. Speyerer Kartellrechtforum 28. bis 29. März 2011 Bundeswettbewerbsbehörde

1. BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE 3. Speyerer Kartellrechtforum 28. bis 29. März 2011 Bundeswettbewerbsbehörde GD Dr. Theodor Thanner

2. THEMA: BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE PREISGESTALTUNG UND KARTELLRECHT: Insb Preisbindung, Preisrabatte, Kosten-Preis-Schere

3. Preisgestaltung BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Idealfall: Wettbewerbspreis; kommt frei über Angebot und Nachfrage zustande • Realität: Marktpreis; es gibt Wettbewerber, Lieferanten u Abnehmer und damit horizontale u vertikale Einflüsse auf Preisgestaltung

4. KARTELLRECHT BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Gibt Schranken für Preisgestaltung vor • Schutz des • freien und fairen Wettbewerbs • Vertragspartners (Abnehmer) • Verbrauchers (Endkunde) • Art 101 + 102 AEUV

5. KARTELLRECHT BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Wichtig: • Preis an sich sagt nichts aus • Erst Preis iZm Verhalten aussagekräftig und zu beurteilen

6. KARTELLRECHT BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Art 101 AEUV: • Preisabsprache (horizontal) • Preisbindung, Preisempfehlung (vertikal) • Art 102 AEUV: • Gs Ausbeutungs- vs Behinderungsmissbrauch • Kosten-Preis-Schere (Margin Squeeze) • Kampfpreise, Preisrabatte, Preisunterbietung (Verkauf unter Einstandspreis) • Preisdiskriminierung etc

7. BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Art 101 AEUV

8. Art 101 AEUV: Preisabsprache BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Art 101 (1) lit a AEUV: • Preisabsprache verboten • = Harde Core Kartelle • Art 101 (2) AEUV: Rechtsfolge: Nichtigkeit • Art 101 (3) AEUV: Einzelfreistellung; Neue horizontale EK-Leitlinien

9. Art 101 AEUV: Preisabsprache BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Horizontale EK-Leitlinien; 2 stufige Prüfung a) Wettbewerbsbeschränkend? Falls ja, b) Wettbewerbsfördernde Auswirkungen > Wettbewerbsbeschränkungen?

10. Art 101 AEUV: Preisabsprache BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Neuen Horizontale EK-Leitlinien: =2 Neuerungen • Neues Kapitel über Austausch von Informationen • Kapitel über technische Normen (überarbeitet) • Infoaustausch: • Kann helfen, effizienter zu wirtschaften zum Nutzen des Verbrauchers • Aber: Kann auch Abstimmung des Verhaltens bewirken

11. Art 101 AEUV: Infoaustausch BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Unzulässigkeit wahrscheinlich (lt LL) • Bei Infoaustausch über zukünftige Preise, Mengen, individuelle Absichten • Weil, ermöglicht Preisanpassung ohne Gefährdung der Marktanteile • EK geht hier von Kartell aus

12. Art 101 AEUV: Infoaustausch BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Weiters Unzulässigkeit wahrscheinlich (lt LL) • auf hinreichend transparenten, • konzentrierten, • nicht-komplexen, • stabilen und • symmetrischen Märkten • Verständigung zw Unternehmen u Verstöße auf solchen Märkten besonders leicht

13. Art 101 AEUV: Infoaustausch BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Unzulässigkeit eher wahrscheinlich (lt LL), wenn Informationen • strategische Ungewissheit am Markt verringern, • umfassend, unternehmensspezifisch und aktuell sind, und • häufig ausgetauscht werden • Dh Eigenschaft der Informationen relevant

14. Art 101 AEUV: Infoaustausch BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Daher liegt kaum ein Verstoß bei Austausch echter (!) öffentlicher Informationen vor • = alle Wettbewerber u Abnehmer haben gleich leichten Zugang zur Information • Treibstoffpreise keine öffentliche Information • Obwohl öffentlich ausgeschildert, erheblicher Zeitaufwand und Transportkosten, um Preise im ganzen Land zu erfahren (Rdn 109 HH-LL)

15. Art 101 AEUV: Infoaustausch BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • In Österreich: • „Spritpreismonitoring“ geplant • Bei BWB • Gesetzesentwurf in den nächsten Wochen?

16. Art 101 AEUV: Preisbindungen BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Neue vGVO (EU) Nr. 330/2010 • Seit 1.5.2010 in Kraft • Übergangsfrist bestehende Verträge 31.5.2011 • Ersetzt „alte“ vGVO Nr. 2790/99 • Neue Leitlinien ABl C 130/1, 19.5.2011 • Doppelte 30%- MA-Schwelle (Art 3 vGVO) • Preisbindung zweiter Hand (Art 4 lit a vGVO)

17. Art 101 AEUV: Preisbindungen BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Früher: „alte“ vGVO nur anwendbar, wenn Marktanteil (MA) des Lieferanten max. 30% • Jetzt: Doppelte Schranke (Art 3 vGVO) MA des Anbieters (Anbietermarkt) und MA des Abnehmers (Beschaffungsmarkt) jeweils ≤ 30% Grund: auch Abnehmer kann Marktmacht haben

18. Art 101 AEUV: Preisbindungen BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Preisbindung zweiter Hand, Art 4 lit a vGVO • Wie bisher: keine Freistellung, falls Möglichkeit Abnehmer beschränkt, Verkaufspreis selbst festzusetzen • Betrifft auch: • Gewinnspannen, Rabatte, einzelne Preisbestandteile • Direkte + indirekte Formen der Preisbindung • Unterstützende Maßnahmen Preisüberwachungsysteme

19. Art 101 AEUV: Preisbindungen BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Anbieter kann wie bisher • Höchstverkauspreise festsetzen, oder • unverbindliche Preisempfehlungen aussprechen (sofern diese nicht über Druck/Anreiz wie Mindestverkaufspreise wirken)

20. Art 101 AEUV: Preisbindungen BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Aber NEU: vertikale LL, Rn 225 Preisbindungen ausnahmsweise zu Effizienz- gewinnen iSd Art 101 Abs 3 AEUV gerechtfertigt: • zB: • Zur Markteinführung neuer Produkte • Koordinierte Sonderangebotsphasen (2-6 Wochen) • Kundenberatungen (Verhinderung Trittbrettfahrer)

21. BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Art 102 AEUV

22. Art 102 AEUV: Grundsätzliches BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Marktbeherrschern ist es verboten: • Restwettbewerb zu beseitigen • Entstehen neuen Wettbewerbs (Markteintritte) zu verhindern • Lieferanten/Kunden auszubeuten oder zu diskriminieren

23. Art 102 AEUV: Grundsätzliches BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Ausbeutung- vs Behinderungsmissbrauch (Opfer: Kunde/Vertragspartner vs Wettbewerber) • Marktmacht Voraussetzung • Daher Marktdefinition wesentlich • Mißbrauchshandlung

24. Art 102 AEUV: Marktdefinition BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • SSNIP-Test • Bei Preiserhöhung um 5-10% anderes Produkt? • Anwendung: Fusionskontrolle • ex ante • Bedarfsmarktkonzept • Produkt aus Nachfragersicht austauschbar? • Anwendung: Kartell- + Mißbrauchsaufsicht • ex post

25. Art 102 AEUV: Marktdefinition BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • OGH 25.3.2009, 16 Ok 14/08 – Radiusklausel II • Verfahrensthema: Einkaufszentrum verbietet Mietern, in best. Radius andere Filiale zu betreiben • Zurückverweisung ans Erstgericht • Beschluss: SSNIP-Test von KG anzuwenden in einem Kartell- und Mißbrauchsaufsichtsfall! • Verfahren anhängig

26. Art 102 AEUV: Marktdefinition BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Diskussionsbeitrag: • SSNIP-Test bei Mißbrauchsfällen zur Marktdefinition? • Preisänderung besseres Kriterium als Austauschbarkeit? • Wie SSNIP-Test anzupassen? • Insb bei Fusionskontrolle zukünftige Preisänderung beobachtet, bei Mißbrauchsaufsicht aktuelle/ vergangene Preiserhöhungen • Was zu tun, wenn aktueller Preis bereits höchstmöglicher Preis?

27. Art 102 AEUV: Preisrabatte BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Funktionsrabatte • (Für Gegenleistung; zB Markteinführung) • Grundsätzlich unbedenklich • Mengenrabatte • Gewährt für Abnahmemenge • Muss transparent u einheitliche erfolgen (Michelin) • Dann keine Diskriminierung; erlaubt • Unterschiedliche Bezugsmengen rechtfertigen unterschiedliche Preise

28. Art 102 AEUV: Preisrabatte BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Treuerabatte • Wenn nur für Abnahmemenge gewährt =Mengenrabatt; unbedenklich • Wenn für ausschließlichen Bezug (bei keinem anderen Anbieter kaufen) = Diskriminierung und Absatzbeschränkung; verboten

29. Art 102 AEUV: Preisrabatte BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Zielrabatte: • =Preisminderung bei Erreichen eines bestimmten Verkaufziels • EuGH Michelin: nicht per se mißbräuchlich; kann aber mangels Transparenz u Einheitlichkeit diskriminierend sein; war daher im Michelin-Fall verboten • EK in Irish Sugar: Zielrabatte per se diskriminierend + verboten

30. Art 102 AEUV: Margin Squeeze BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen • Margin Squeeze (=Kosten-Preis-Schere) • Margenquetschung: Die Differenz zwischen Vorleistungspreis und Verkaufspreis deckt nicht die Kosten • Mitteilung der Kommission = Form der Lieferverweigerung (Mitteilung der Kommission v 24.02.2009, ABl 2009 C 45/7) • = Behinderungsmissbrauch

31. Art 102 AEUV: Margin Squeeze BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Voraussetzung: • Produkt auf dem Vorleistungsmarkt objektiv notwendig, um auf dem nachgelagerten Markt aktiv zu sein • Als Kostenvergleichsbasis werden die langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten eines ebenso effizienten Wettbewerbers herangezogen • Wahrscheinlichkeit, dass der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ausgeschaltet wird • Wahrscheinlichkeit, dass dem Konsumenten Schaden zugefügt wird

32. Art 102 AEUV: Margin Squeeze BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Mögliche Rechtfertigungsgründe: • Entsprechende Kosten für das alleinige Anbieten des Vorleistungsprodukts • Notwendig für Innovation und Investition (vgl. Voraussetzungen)

33. Art 102 AEUV: Margin Squeeze BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE • Urteil des Gerichtshof vom 14.10.2010 in der Rechtssache C-280/08 P, Deutsche Telekom AG / Kommission • Entscheidung der Kommission vom 4. Juli 2007 in einem Verfahren nach Artikel 82 des EG-Vertrags (Sache COMP/38.784 — Wanadoo España/Telefónica) • Urteil des EuGH vom 17.2.2001, Rs C-52/09 - TeliaSonera

34. BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Danke für die Aufmerksamkeit! www.bwb.gv.at Twitter: BWB_Wettbewerb