Prof. Luiz Albuquerque

1. DIP: Unidade 5. Teoria Geral do Sistemas Pacíficos de Solução de Controvérsias Prof. Luiz Albuquerque

2. INTERAÇÃO ↔ CONFLITO • A história da civilização é a história da interação entre os povos. • O momento em que vivemos, comumente interpretado pelo rótulo de “globalização” ou “interdependência complexa”, é essencialmente caracterizado pela facilitação, aceleração e intensificação das relações internacionais. • Neste contexto de sofisticadas e diversificadas formas de interação estratégica em torno de recursos escassos e incontáveis objetivos, é esperado que eventualmente ocorram conflitos de interessesentre Estados

3. Os Conflitos e o Direito Internacional Conflitos internacionais podem gerar altos custos econômicos, políticos, sociais, e humanos. Por isso devem ser estudados com grande atenção pelos jus-internacionalistas para que possam ser evitados, sempre que possível. São nos momentos de tensão nas relações internacionais que o direito internacional pode desempenhar um de seus papéis mais bonitos e importantes

4. O Direito da Guerra e da Paz • O Direito Internacional estuda o tema dos conflitos internacionais há séculos. • Hugo Grócio passou a ser considerado o “pai” do direito internacional quando publicou “De iure belli ac pacis” (Do direito da guerra e da paz) em 1625. └ Ele concebia um direito preventivo da guerra ( ius ad bellum) e um direito dos países em guerra (ius in bello).

5. A ILEGALIDADE DA GUERRA • Mas no século XX, a Carta das Nações Unidas estabeleceu a antijuridicidade objetiva do recurso à guerra como forma de se solucionar um conflito internacional. • Então agora a questão do direito internacional passa a ser: como encontrar a melhor solução pacífica para as controvérsiasque não puderem ser evitadas na sociedade internacional.

6. Conflito de interesse • Para J.R. Franco Fonseca (1999) um conflito de interesse ocorreria quando “duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) se interessam por um mesmo bem, que a uma só delas possa satisfazer.”

7. PRETENSÃO • é o nome que se dá ao ato de um dos sujeitos (da relação material prevista na lei) exigir a subordinação do interesse do outro ao seu próprio interesse.

8. Litígio • A composição do conflito será possível pela renúncia do outro; • ou por negociação contratual. • Pode ocorrer, todavia, que o outro, cujo interesse a pretensão pretende subordinar, oponha resistência (ativa ou passiva) à pretensão. Surgirá, nesse caso, a lide ou litígio que Carnelutti define assim: relação jurídica (material) caracterizada pela pretensão de um dos sujeitos e a resistência do outro. (FRANCO: 1999, p. 88)

9. A noção de “controvérsia” • No caso Mavrommatis Palestine Concessions de 1924, e depois no caso Lótus de 1927, a Corte Permanente de Justiça Internacional definiu controvérsia internacional (dispute) como um desacordo sobre uma questão de direito ou de fato, um conflito de interpretações legais ou de interesses entre dois sujeitos(tradução do autor)(SHAW: 2003, p. 916).

10. Conceito de H.G. Merrils: • Uma controvérsia internacional pode ser definida como um desacordo [disagreement] específico relacionado à questão de fato, de direito ou de política no qual uma pretensão de uma parte encontra recusa, reconvenção [counter-claim] ou negação da outra parte (MERRILS, 1998, p. 1);

11. Conceito de Francisco Rezek • Chamaremos de conflito ou litígio internacional todo desacordo sobre certo ponto de direito ou de fato, toda contradição ou oposição de teses jurídicas ou interesses entre dois Estados (REZEK: 1998, p.337)

12. Elementos do Conceito • 1º) objetivo – existência de um conflito de interesses e de uma oposição de teses jurídicas;

13. Elementos do Conceito • 2º) subjetivo – o fato de este conflito se dar entre sujeitos de direito internacional. O mestre espanhol explica que estes são elementos necessários, porém não suficientes.

14. Haveria também um terceiro elemento de natureza formal: • O desacordo, a contradição, a oposição de pontos de vista e de interesse, o conflito, há que exteriorizar-se, manifestar-se, evidenciar-se na conduta de ambas as partes, dando assim corpo a um terceiro elemento, de natureza formal. • Não basta, disse a Corte da Haia, que uma das partes afirme ou negue a existência de uma controvérsia para fazer valer sua opinião, é preciso demonstrar que a reclamação de uma parte enfrenta a oposição manifesta da outra.

15. O juiz Fitzmaurice foi particularmente enfático em sua opinião individual no caso do Camarões Setentrional (1963) ao observar que para que exista uma controvérsia é preciso ‘que uma das partes formule ou tenha formulado, em virtude de uma ação, omissão ou comportamento presente ou passado umaqueixa, pretensão ou protestocuja validade esta impugna, rechaça ou nega, explícita ou implicitamente ao persistir com a ação, omissão ou comportamento contestado, não adotar a medida demandada ou não conceder a reparação desejada.”(Grifo nosso) (Tradução do autor) (BROTONS: 1997, p. 826)

16. Portanto, a simples diferença de opinião, reprovação sobre uma conduta, ou mal-estar diplomático entre Estados não configura, por si, uma “controvérsia” internacional. • Para tanto é preciso que um sujeito de direito internacional formalize no plano internacional sua decisão de se contrapor oficialmente a outro sujeito em virtude de uma questão específica relacionada à violação de direitos e/ou conflito de interesses entre eles a

17. Compatibilidade dos conflitos com a manutenção das relações diplomáticas e com o Direito Internacional • No mesmo compasso é valido lembrar que a simples ocorrência de uma controvérsia não configura por si a emergência de uma situação de confronto generalizado, enfrentado com recurso a medidas drásticas de natureza política, econômica ou militar entre as partes. • As controvérsias são, pelo menos em princípio, compatíveis com a manutenção das relações diplomáticas. Elas tendem a ser resolvidas dentro do próprio sistema jurídico internacionale não fora, ou em oposição a ele.

18. Solução Pacífica de Controvérsias • É nesse sentido que a Carta das Nações Unidas destaca o princípio universal – também reconhecido pela nossa Constituição Federal no seu art. 4º, VII – pelo qual todos os países deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais

19. Proibição do Uso da Força • Carta das Nações Unidas. Art. 2º, § 3º. Todos os membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçada a paz, a segurança e a justiça internacionais • §4º. Todos os membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.

20. C.ONU/ Artigo 33 indica diversos métodos válidos para este fim: • As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.

21. Princípio da livre escolha dos meios de solução pacífica de controvérsias na jurisprudência Desde o julgamento do caso do Estatuto de Carélia Oriental em 1923 que a Corte Permanente de Justiça Internacional consagrou o entendimento segundo o qual: nenhum Estado pode ser obrigado a submeter suas controvérsias com outros Estados a um modo de solução pacífica de controvérsias ao qual não tenha consentido.

22. Princípio da livre escolha dos meios na ONU • Em 1982, a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou a resolução que estabelece que: • Os conflitos internacionais devem ser resolvidos na base da igualdade soberana dos Estados e de acordo com o princípio da livre escolha dos meios, de acordo com as obrigações resultantes da Carta das Nações Unidas e dos princípios de justiça e do direito internacional (Resolução 37/10 da AG ONU de 1982).

23. A Escolha de um mecanismo • O que pauta a escolha por um ou outro mecanismo é em um dado caso concreto é o contexto histórico e a vontade das partes. • O Direito Internacional por si (tanto o positivado, quanto a doutrina) não estabelece uma seqüência natural a ser seguida na escolha dos métodos.E nem tampouco acredita em um “ranking” de mecanismo em que um método seja melhor do que outro “por definição”. • O modo mais adequado para solucionar cada controvérsia pode variar tanto quanto varia a própria natureza da disputa

24. Mas este consentimento pode ser atual ou anterior : • As partes num litígio podem perder sua liberdade de escolha, mas somente na medida em que estão comprometidas antecipadamente, pela via convencional, a submeter-se a um procedimento determinado de resolução (PELLET: 1992, p. 722)

25. Exemplo: Cláusula Compromissória • Imagine-se, por exemplo, um tratado muito anterior à emergência de uma controvérsia no qual consta uma cláusula que estabelecesse compulsoriamente um modo específico de solução de controvérsias. Uma cláusula compromissória limita esta liberdade, mas não se pode esquecer que ela – assim como todo o tratado – foi aceito voluntária e soberanamente pelas partes que desejaram e aceitaram estas condições. Cite-se como exemplo um tratado que contenha uma cláusula compromissória que submeta quaisquer controvérsias à arbitragem ou à Corte internacional de Justiça.

26. Dever Permanente de buscar a paz • E o dever de buscar uma solução pacífica para os conflitos permanece mesmo depois das partes já terem tentando sem sucesso um ou mais mecanismos de solução de controvérsia. As partes têm o dever de continuar a procurar uma solução por outros meios pacíficos.

27. Peculiaridades dos Conflitos entre Estados Soberanos • Os conflitos internacionais são particularmente mais complicados do que os conflitos privados por envolverem entidades “soberanas”. Esta qualidade, pela qual o Estado não se subordina a qualquer outra autoridade exterior, dificulta enormemente o encaminhamento de soluções para as controvérsias, uma vez que é politicamente difícil para um governo aceitar uma derrota no plano internacional e, ao mesmo tempo é juridicamente complicado se impor uma decisão desfavorável contra a vontade de um Estado. • O que não se pode perder de vista é que o sistema jurídico internacional que legitima o poder soberano e afirma o dever dos Estados de respeitarem a soberania uns dos outros, é o mesmo direito internacional ao qual os Estado se encontram submetidos. Por isso não se pode invocar a soberania para justificar o desrespeito ao direito internacional.

28. Classificação dos Modos Pacíficos de Solução de Controvérsias

30. NEGOCIAÇÃO DIRETA • “Negociação” tem um significado extremamente amplo e poderia significar quase qualquer interação política ou estrategicamente motivada. • Aqui, ela deve ser entendida como negociações especificamente direcionadas a resolução de uma disputa pontualmente definida em um documento consensual estabelecendo os seus “termos de referência”,pretensões e fundamentos, e conduzidas objetivamente por negociadores com mandatos determinados

31. Vantagens da Negociação direta • A negociação é sempre a primeira forma a ser tentada. É a mais polivalente, podendo ser aplicada a variados tipos de conflitos. Ela pode ser desenvolvida paralelamente ou complementarmente à outra modalidade de solução de controvérsias. E, acima de tudo, a negociação apresenta a enorme vantagem de permitir aos Estados o máximo controle sobre os resultados que podem advir da tentativa de se resolver uma controvérsia. • Contrariamente ao modo jurisdicional, pelo qual a decisão final sobre uma controvérsia compete ao árbitro/juiz, na negociação, toda e qualquer solução tem que passar pelo crivo das partes. Uma solução negociada pressupõe o consenso. E o consenso indica a vontade soberana do Estado. Nesse sentido, enquanto uma decisão judicial pode contrariar os interesses de uma parte (winner takes all), a negociação gera uma solução aceita por todas as partes (win-win situation). E, portanto, muito mais palatável e compatível com a noção tradicional de soberania.

32. Fatores que influenciam negativamente nas negociações • i) Negociação pressupõe concessões recíprocas. Se nenhuma concessão é admitida, então a negociação é inviável; • ii) Se uma solução negociada exigir de pelo menos uma das partes um sacrifício maior do que o benefícioalmejado, então a negociação gerará resultados ineficientes; • iii) Se o objeto da disputa não puder ser “repartido” de uma maneira mutuamente aceitável, ou seja, se só puder haver um vencedor (winner takes all), então a negociaçãoserá impraticável;

33. iv) Se uma parte tiver pleno certeza de seus direitos e convicção sobre uma vitória num julgamento internacional, ela tende a não querer negociar para não ter que ceder em nada; • v) Se uma parte tiver plena certeza que possui “poder” de fato para assegurar um resultado desejado em uma disputa, ela tende a não querer negociar para não ter que ceder em nada; • vi) Em geral, quando maior for a assimetria quanto ao poder de barganha das partes, menor tenderá a ser a predisposição da parte mais poderosa em ceder aos anseios da mais fraca de forma a possibilitar uma solução mutuamente satisfatória. Haverá aí uma tentação para se pressionar por uma solução desequilibrada em benefício da parte mais forte, o que não tende a ser aceito pela mais fraca num contexto em que será necessário o consenso para o sucesso da negociação.

34. BONS OFÍCIOS É a forma mais sutil de intervenção de um terceiro-neutro em uma disputa. Quem presta bons-ofícios nada mais faz do que oferecer um campo neutro e mais um canal de comunicação para incentivar as partes que não conseguiram se entender em uma primeira rodada de negociações para que tentem novamente, reiniciando o diálogo em um contexto favorável a um entendimento.

35. BONS OFÍCIOS Dentre os casos mais conhecidos de bons ofícios temos: os do governo português em 1864 relacionada à controvérsia sobre a questão Christie, e em 1895 relacionada à questão da Ilha da Trindade, ambos entre Brasil e Grã-Bretanha; também lembramos os bons ofícios do presidente Theodore Roosevelt dos Estados Unidos para a conclusão da Guerra entre Japão e Rússia em 1905; e por fim os bons ofícios prestados pelo Brasil em 1909 para a reconciliação entre Chile e Estados Unidos a propósito da reclamação da firma Alsop & Cia., e os de 1934 sobre o conflito entre Peru e Colômbia no caso Letícia. (ACCIOLY: 2000, p.403)

36. INQUÉRITO (investigação) Se cada país tem sua versão sobre a materialidade dos fatos relacionados a uma controvérsia e isso inviabiliza um entendimento, então é producente eliminar a dúvida através de uma investigação objetiva conduzida por pessoas competentes que gozem da confiança de ambas as partes.

37. INQUÉRITO Neste sentido, as partes concordam em constituir ou convidar uma pessoa ou uma comissão para conduzir um inquérito sobre a materialidade de certos fatos relacionados a uma controvérsia. E as partes se comprometem a aceitar como “verdade” a versão revelada pelo relatório desta comissão, ainda que este revele que um dos Estados estava baseando sua postura em informações inverídicas. O relatório da comissão de inquérito não resolve a controvérsia em si, mas tão somente apresenta os dados que foram apurados no processo de investigação. A partir destes dados as partes poderão, então, (re)iniciar negociações a partir de, pelo menos, um entendimento comum sobre os eventos que motivaram a controvérsia.

38. Exemplos de Inquérito famosos • o caso do submarino alemão que torpedeou o navio holandês Tubantia em 1922 e o caso do navio pesqueiro britânico Red Crusader atacado pela marinha costeira dinamarquesa em 1961.

39. MEDIAÇÃO • Este mediador deve ser visto como uma figura neutra, confiável, com autoridade moral e habilidade diplomática.

40. MEDIAÇÃO • O mediador desempenha um papel de facilitador da interlocução entre as partes, como que um “tradutor” privilegiado que pudesse ir além dos termos abstratos e genéricos comumente adotadas na linguagem diplomática. • Além de considerar os argumentos de ambos os lados e de intermediar o diálogo entre eles, o mediador deve ter a iniciativa de propor soluções que lhe pareçam plausíveis. Estas soluções são apresentadas na forma de sugestões que, obviamente, não são obrigatórias

41. Mediação x Bons Ofícios • A principal diferença entre bons ofícios e a mediação de acordo com Maurice Arbour seria que: “os bons ofícios visam essencialmente a propor uma base de negociações, enquanto a mediação visa antes a propor uma base de um acordo, uma formula de entendimento” (SOARES: 2002, p. 166)

42. Exemplos famosos de mediação • a da Inglaterra, entre Brasil e Portugal para o reconhecimento da independência brasileira (Tratado de Paz e Amizade de 1825); • o da Inglaterra, entre o Brasil e a Argentina, durante a Guerra Cisplatina (resultou na “Convenção Preliminar de Paz” que reconheceu a independência do Uruguai); • a do Papa Leão XIII em 1885 entre a Alemanha e a Espanha sobre a Ilhas Carolinas; e a mediação conduzida entre 1935-1938 por seis países americanos (Argentina, Brasil,, Chile, Estados Unidosda América, Peru e Uruguai) entre a Bolívia e o Paraguai para por fim à Guerra do Chaco (ACCIOLY: 2000, p. 404) ; • os serviços dos representantes da União Soviética na disputa territorial entre índia e Paquistão sobre a região da Kashimira em 1965; • da Algeria na crise sobre os Curdos entre Irã e Iraque em 1975 e na crise dos reféns entre EUA e Irã em 1980; • a mediação do Cardeal Samoré, indicado pelo Papa para o conflito sobre o canal Beagle entre Argentina e Chile em 1978 (MERRILS, 1998, p. 27-43); • e por último a mediação entre Brasil, Argentina, Chile e EUA sobre os incidentes entre Peru e Equador em 1981.

43. (COMISSÃO DE) CONCILIAÇÃO

44. CONCILIAÇÃO • Um método para a solução de controvérsias internacionais de qualquer natureza, pela as partes constituem uma Comissão, com base permanente ou ad hoc, que procede a uma exame imparcial da disputa e que procura definir os termos de um entendimento suscetível de ser aceito pelas partes ou que proporcione às partes a ajuda que elas lhe requisitar. (MERRILS, 1998, p. 62)

45. Principais casos de conciliação • Caso da Comissão do Chaco sobre a disputa entre Bolívia e Paraguai em 1929; • Comissão Franco-Siamesa sobre o estabelecimento da fronteira entre o Sião e a Indochina francesa em 1947; • Comissão Belgo-Dinamarquesa sobre os navios Gorm e Svava em 1952; Comissão Franco-Suíca sobre os soldados poloneses em 1955; • Comissão Ítalo-Suíça sobre os tibutos italianos sobre os suíços em 1956; e a conciliação conduzida por um só conciliador sobre a definição de fronteiras entre Kenya, Uganda e Tanzânia em 1977. (MERRILS , 1998, pp. 64-68)

46. Modo Político (em Organizações Internacionais) • Negociação política conduzida no seio de uma organização internacional com a participação propositiva de outros países; • Conselho de Segurança da ONU*; OEA; Mercosul;

47. Modos Jurisdicionais

48. ARBITRAGEM

49. Arbitragem Internacional (Pública) CASOS DE ARBITRAGEM INTERNACIONAL EM QUE O BRASIL FOI PARTE Luiz Albuquerque

50. Casos em que o Brasil participou de arbitragens indicando o árbitro: • EUA e Grã-Bretanha sobre o caso Alabama em 1872; • EUA e França sobre os danos causados durante a Guerra de Secessão, a Expedição do México, Guerra Franco-Prussiana e a Comuna; • França, Itália, Grâ-Bretanha, Alemanha, dentre outros, contrao Chile por danos relacionados à guerra na Bolívia e no Peru.