LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE SEMINAIRE DU 2 et 3 OCTOBRE 2008

1. LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE : UN DROIT DIFFEREND ? LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE SEMINAIRE DU 2 et 3 OCTOBRE 2008 Université de Montréal - AIJA - ABA (SIL) Christophe Héry – LMT AVOCATS

2. LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE • La réglementation applicable • La définition du contrat électronique • L’échange des consentements • Une information censée éclairer le consentement • Un processus de conclusion censé protéger l’acceptation 2

3. 1. LA REGLEMENTATION APPLICABLE A LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE 1.1. Le droit communautaire • Directive n° 97/7/CE du 10 mai 1997 portant sur les contrats négociés à distance. • Directive n° 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »). 3

4. 1. LA REGLEMENTATION APPLICABLE A LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE • 1.2. Le droit français • La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (« LCEN »). • L’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique. • Les règles de droit commun du Code civil et les règles protectrices du Code de la consommation. 4

5. 2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT ELECTRONIQUE • 2.1. Quelle définition ? • La définition donnée par le droit communautaire : • La directive de 1997 ne définit pas directement le contrat électronique mais uniquement le « contrat à distance » : « système de vente à distance (…) qui utilise exclusivement une technique de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat »  (art 2). • La directive de 2000 ne pose pas non plus de définition du contrat électronique mais évoque – avec plus de justesse – le contrat conclu par voie électronique (§ 34 du préambule , art 9.1) ou exclusivement par voie d’échange de courriers électroniques (§ 39 et art 10.4). 5

6. 2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT ELECTRONIQUE 2.1. Quelle définition ? • La définition donnée par le droit français : • Le Code de la consommation le définit comme étant un contrat conclu « sans la présence physique simultanée des parties (…) qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance » (art L 121-16). • La LCEN le définit indirectement par rapport au commerce électronique : « l’activité économique par laquelle une personne propose à distance et par voie électronique la fourniture d’un bien ou service » (art 14). • Le Code civil vise les « contrats sous forme électronique » (Chap VII). 6

7. 2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT ELECTRONIQUE 2.1. Quelle définition ? ► Le contrat électronique est donc avant tout un contrat conclu par le truchement d’une certaine technique assurant une communication entre des parties absentes. ► Le contrat électronique peut se conclure soit par échange de correspondances soit « sous forme électronique » (qui ne vise donc pas la première hypothèse). 7

8. 2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT ELECTRONIQUE • 2.2. Le contrat électronique est-il un contrat comme les autres ? • Le principe d’identité de validité du contrat électronique est clairement affirmé … • La Loi type CNUDCI de 1996 (art. 11) puis la directive de 2000 (art. 9.1.) ont énoncé ce principe, mais en des termes généraux. • Le droit français a consacré l’identité entre le contrat électronique et le « contrat-papier » : • La loi du 13 mars 2000 a consacré l’identité ad probationem du contrat électronique (art. 1316-1 à 1316-4 du Code civil pour les actes sous seing privé et art. 1317 pour les actes authentiques), • La loi LCEN a consacré l’identité ad validitatem du contrat électronique (art. 1008-1 du Code civil). • ► Il y a donc une identité de principe entre la validité d’un contrat électronique et la validité d’un contrat sur support papier. 8

9. 2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT ELECTRONIQUE • 2.2. Le contrat électronique est-il un contrat comme les autres ? • … mais certains contrats sont exclus. • La directive de 2000 exclut de cette identité 4 types de contrats : • Les contrats de transfert de biens immobiliers, • Les contrats requérant l’intervention de tribunaux ou d’autorité publique, • Les contrats de sûreté et garantie conclus par des personnes hors de leur activité professionnelle, • Les contrats relevant du droit de la famille ou des successions. • Le Code civil (art. 1108-2) pose uniquement deux exceptions : • Les sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, pour des besoins non professionnels, • les contrats relatifs à la famille et aux successions. 9

10. 3. L’ECHANGE DES CONSENTEMENTS • 3.1. L’émission d’une offre de contracter … • Selon le droit communautaire : • La directive de 2000 n’aborde ni le régime ni les conditions de validité de l’offre de contracter, ni la différence avec une simple proposition et se concentre sur la « passation de la commande ». • La directive de 1997 se borne à évoquer l’offre de contracter en imposant de communiquer aux consommateurs « la durée de validité de l’offre » 10

11. 3. L’ECHANGE DES CONSENTEMENTS • 3.1. L’émission d’une offre de contracter … • Selon le droit français : • Le droit commun français définit l’offre comme étant une proposition ferme et précise de contracter à des conditionsdéterminées, faite à une ou plusieurs personnes déterminées. • Il n’y a aucune raison, a priori, que cette définition ne soit modifiée pour les contrats électroniques. • Les articles 1369-4 et 1369-5 du Code civil n’abordent cependant pas clairement le régime de l’offre : • l’étendue spatiale de l’offre n’est pas précisée alors que le contrat électronique est par nature proposé dans un « magasin virtuel mondial », 11

12. 3. L’ECHANGE DES CONSENTEMENTS • 3.1. L’émission d’une offre de contracter … • la distinction entre l’offre de contracter et la proposition de négocier n’est pas clairement faite car les termes utilisés sont ambigus : alors que la seconde résulte très souvent d’une initiative d’un professionnel, la première peut, en application des règles strictes du Code civil français, provenir soit de ce même professionnel, soit du consommateur qui répondrait à une simple proposition de négocier. • Une limitation temporelle est en revanche posée (« tant que l’offre est accessible par voie électronique du fait de son auteur »), sachant que l’offre peut être aussi assortie de toutes autres conditions de validité (agrément, disponibilité des stocks, limitation géographique, etc) … comme pour les contrats sur support papier. 12

13. 3. L’ECHANGE DES CONSENTEMENTS • 3.2. … à laquelle répond une acceptation • Définition de l’acceptation en droit communautaire : • La directive 2000 (article 11) ne vise que « la passation de la commande » et ce faisant utilise une notion moins juridique qu’économique ou pratique. Economiquement parlant, c’est bien l’acheteur qui passe une commande. • Définition de l’acceptation en droit français : • En droit commun, l’acceptation doit répondre exactement à une • offre, sans y déroger. • Pour les contrats électroniques, la LCEN ne semble pas modifier cette définition de l’acceptation, même si elle se concentre également sur la notion de « commande » et impose qu’une procédure préalable à la commande soit respectée (information et double clic). 13

14. 3. L’ECHANGE DES CONSENTEMENTS • 3.2. … à laquelle répond une acceptation • Une confusion peut néanmoins venir du fait que l’article 1369-5 du Code civil laisse supposer qu’il y a une commande puis une confirmation de commande. • Or, il y a en fait un choix initial d’un ou plusieurs produits synthétisés dans un récapitulatif dont la validation par l’acheteur vaut commande (et non réellement confirmation de commande) et par voie de conséquence acceptation de l’offre du vendeur. 14

15. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.1. L’information indépendante de toute offre • L’identification de l’offrant : le droit français (art. 19 LCEN) et le droit communautaire (art. 5 Dir. 2000) convergent en imposant à celui qui propose des biens ou services par la voie électronique d’assurer, sur son site, un accès « facile, direct et permanent » aux informations élémentaires d’identification : • nom ou raison sociale, • lieu d’établissement, • adresse de messagerie électronique et téléphone, • numéro du registre du commerce, capital et adresse du siège social, numéro de TVA, • le cas échéant le nom et l’adresse de l’autorité ou de l’organisme professionnelayant délivré une autorisation. 15

16. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.1. L’information indépendante de toute offre • L’identification du prix des produits : le droit communautaire (art. 5.1 Dir. 2000) et le droit français (art. 19 LCEN) imposent aux mêmes personnes d’indiquer le prix des produits et services « de manière claire et non ambiguë en précisant notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus dans ce prix. » 16

17. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.1. L’information indépendante de toute offre • Ces deux obligations sont imposées aux professionnels et aux non professionnels (B to B, B to C et C to C), avec possibilité de dérogation entre professionnels. • Ces obligations sont assez classiques par rapport aux contrats conclus sur papier. • Ces deux obligations doivent être mises en ligne indépendamment de toute offre de contracter. 17

18. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.2. L’information concomitante à l’offre • Les conditions contractuelles : • Le droit communautaire (art. 10.3 Dir. 2000) comme le droit français (art. 1369-4 Code civil) ne visent que la mise à disposition de « conditions contractuelles » (« clauses contractuelles et conditions générales » d’après la directive 2000 ) de manière à pouvoir les conserver et les reproduire. • Mais aucun de ces deux textes n’affirme clairement que ces conditions devraient être préalablement communiquées par le vendeur à l’acheteur, même si cela s’induit de l’objet du texte. 18

19. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.2. L’information concomitante à l’offre • Les conditions contractuelles : • Le Code de la consommation (art. L.121-18 et 121-19) impose aussi la communication de nombreuses précisions notamment sur : • Les modalités de paiement et de livraison, • La date limite de livraison, • Le droit de rétractation… 19

20. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.2. L’information concomitante à l’offre • Les mentions obligatoires : • La directive 2000 (art. 10.1) et le Code civil (art.1369-4) précisent que certaines informations extrinsèques à l’offre doivent être adressées impérativement aux destinataires des offres : • les étapes de la conclusion du contrat, • les moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs lors de la saisie des données en vue de la commande, • les langues proposées pour la conclusion du contrat, (le droit français – Loi Toubon – imposant l’usage de la langue française). • en cas d’archivage, les modalités de cet archivage (archivage non obligatoire, sauf en droit français en B to C). 20

21. 4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT • 4.2. L’information concomitante à l’offre • Il y a cependant une divergence quant aux personnes concernées par l’obligation de communication. D’après la directive de 2000 tous les opérateurs qu’ils soient professionnels ou non doivent adresser ces informations alors que le droit français exclut les offrants non professionnels. • Dans tous les cas, lorsque les deux parties au contrat sont des professionnels, il peut être dérogé expressément à ces obligations. • Enfin, ces informations préalables n’ont pas a être communiquées lorsque le contrat est conclu non par la voie électronique mais par simple échange de courriers électroniques (art. 10.4 directive 2000 et article 1369-6 du Code civil). 21

22. 5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER L’ACCEPTATION • 5.1. Le double clic • La directive 2000 (art. 11.2) et le Code civil français (art. 1369-5) imposent que l’initiateur de l’offre permette à son destinataire de vérifier son choix, puis de corriger ses erreurs avant de contracter. • S’agissant du droit français, l’article 1369-5 évoque d’abord la vérification de la commande, puis après d’éventuelles corrections, la confirmation de celle-ci. Seule la soi-disant « confirmation de la commande » vaut véritablement acceptation de l’offre au sens du droit civil, ce que laisse supposer le 3°§ de 1369-5 (« la confirmation de l’acceptation de l’offre »). 22

23. 5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER L’ACCEPTATION • 5.1. Le double clic • Y a-t-il une sorte de double acceptation qui serait différente de l’acceptation émise dans le monde réel ? • Cela ne semble pas être le cas dans la mesure où au-delà des ambiguïtés des textes de la loi française, le processus de formation du contrat semble être le même dans le monde réel (par ex. dans un magasin) et dans le monde numérique (par ex. dans une galerie marchande virtuelle) : • L’acheteur fait tout d’abord ses emplettes et remplit son caddie réel ou virtuel (premier clic), sans conclure de contrat de vente, • puis passe à la caisse où le paiement n’intervient qu’en exécution du contrat préalablement formé, • l’acceptation de l’offre consiste donc pour l’acheteur à présenter les objets sélectionnés à la caisse du magasin ou confirmer son choix (double clic) dans le magasin virtuel. 23

24. 5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER L’ACCEPTATION 5.2. L’accusé de réception : un accusé de trop ? La directive 2000 (art. 11.1) et le Code civil français (art. 1369-5) imposent d’accuser réception de la commande. Même si les textes ne précisent pas le contenu de cet accusé de réception, il s’induit qu’il doit mentionner les éléments essentiels du contrat qui vient d’être conclu, étant précisé que - nonobstant l’absence de précision à cet égard - cet accusé n’a pour objet que de permettre de prouver matériellement la conclusion du contrat et n’est pas constitutif de la formation de celui-ci. Fort logiquement cette obligation ne s’applique pas aux contrats conclus par échange de courriers électroniques. 24

25. 5.3. Le droit de rétractation : la dernière chance ! Le droit de rétractation offert par la directive 1997 permet aux seuls consommateurs de revenir sur le contrat préalablement formé pendant un délai d’au moins sept jours. Le Code de la consommation français (art. L 121-18. 4°) est finalement moins protecteur, sur ce point, car il a fixé ce délai de rétractation à 7 jours et n’oblige à mentionner que son « existence et ses limites » alors que la directive impose de mentionner les conditions et modalités (notions plus larges). 5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER L’ACCEPTATION 25

26. Conclusion Si le contrat électronique a été déclaré identique au « contrat papier » et si, malgré les ambiguïtés de la rédaction des textes français et communautaires, le processus de formation est sensiblement le même entre les deux contrats, il est paradoxal de constater que dans le contexte du numérique, la formation du contrat électronique est finalement très encadrée, sinon très formelle. Le contrat électronique est très (pour ne pas dire trop) marqué par l’influence du droit de la consommation, même dans les relations entre professionnels (malgré les dérogations possibles). LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE : UN DROIT DIFFEREND ? 26

27. LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE : UN DROIT DIFFEREND ? LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE Merci de votre attention LMT AVOCATS www.lmtavocats.com Christophe Héry –chery@lmtavocats.com