Aktuelles aus dem Sachverständigenrecht

1. Aktuelles aus dem Sachverständigenrecht RA Klaus Schmitz, ZDH Berlin 18. Sachverständigenseminar Straßen- und Tiefbau 12. und 13. November 2010, Hannover

2. Die Themen 1 Die neue Mustersachverständigenordnung (MSVO) 2 Die BMJ-Umfrage zum JVEG – Auswertung und Ausblick 3 Befangenheit 4 Sachverständigenvergütung – Aktuelle Rechtsprechung

3. Die Neue Mustersachverständigenordnung

4. Grund für Überarbeitung • Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie • Übernahme des § 36a GewO • Bestellungsvoraussetzungen für EU-Bürger

5. Weitere Punkte • Bestellungsvoraussetzung „weit überdurchschnittliche Fachkenntnisse“ • Höchstalter für erstmalige Bestellung 62 Jahre • Altersgrenze • Vereinfachung der Vorschriften über SV-Zusammenschlüsse

6. Die Umfrage zum JVEG

7. Die Vorgeschichte • JVEG seit 1.7.2004 in Kraft • Neu: Sachverständige erhalten echte Vergütung • Abkehr vom Entschädigungsprinzip • Ankündigung des BMJ: JVEG wird evaluiert • Insbesondere die Stundensätze sollen überprüft werden • Umfrage erfolgt durch Forschungsinstitut • Bestellungskörperschaften werden über einen Beirat eingebunden

8. Vorarbeiten zur Umfrage Umgestaltung der Anlage 1 zu § 9 JVEG Systematik bislang: …. Schweißtechnik I 3 I-------------------------------------------------------------Sprengtechnik I 2 I-------------------------------------------------------------Stahlbau I 4 I-------------------------------------------------------------Statik im Bauwesen I 4 I-------------------------------------------------------------Straßenbau I 5 I-------------------------------------------------------------Tiefbau I 4 I ….

9. Vorbereitung der Umfrage Systematik neu: .… 5. Bauwesen (einschließlich technische Gebäudeausrüstung) 5.1 Planung 5.2 handwerklich-technische Ausführung 5.3 Schadensfeststellung, -ursachenermittlung und -bewertung 5.4 Bauvertragswesen, Baubetrieb, Abrechnung von Bauleistungen 5.5 Baustoffe… .…

10. Vorbereitung der Umfrage Systematik neu: …. 18. Garten- und Landschaftsbau (einschließlich Sportanlagenbau) 18.1 Planung 18.2 handwerklich-technische Ausführung 18.3 Schadensfeststellung, -ursachenermittlung und –bewertung ….

11. Vorbereitung der Umfrage Zuordnung der Handwerksberufe durch den ZDH 5.2. handwerklich-technische Ausführung …. Maurer- und Betonbauer Ofen- und Luftheizungsbauer Zimmerer Dachdecker Straßenbauer Wärme-, Kälte- und Schallschutzisolierer Brunnenbauer Steinmetz und Steinbildhauer Stuckateure Maler und Lackierer Gerüstbauer ….

12. Vorbereitung der Umfrage • Ausschreibung der Umfrage im Bundesanzeiger am 22.08.2008 • Information der Sachverständigen über Fachpresse und bei SV-Tagungen • Anschreiben durch die Handwerkskammern • Versendung der Fragebögen und Rücklauf im Zeitraum Mai bis August 2009

13. Ergebnisse – Beteiligung I

14. Ergebnisse – Beteiligung II

15. Rücklauf Handwerk

16. Rücklauf Bauhandwerke

17. Beteiligung nach Bestellungskörperschaften

18. Anteil der SV mit weniger als 25 Gutachten

19. „Außergerichtliche“ Stundensätze

20. Zum Vergleich

21. Befangenheit

22. Unparteiisches Verhalten des SV • Leistungen ist so zu erbringen, dass sich der SV weder im Gerichtsverfahren noch bei einem Privatauftrag dem Einwand der Befangenheit aussetzt. • SV hat bei der Vorbereitung des Gutachtens strikte Neutralität zu wahren. • Er muss die gestellten Fragen objektiv und unvoreingenommen beantworten. • SV darf zu den Auftraggebern und - in Gerichtsverfahren - zu den Prozessparteien nicht in einem Verhältnis stehen, das zu Misstrauen Anlass gibt.

23. Hinweispflicht des SV • Auf Gründe, die geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, hat der SV seinen jeweiligen Auftraggeber unverzüglich hinzuweisen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 SVO). • Der SV muss das Gericht sofort darüber informieren, wenn er in derselben Angelegenheit für eine der Parteien schon ein Privatgutachten erstattet, sie bei der Ausführung der zu begutachtenden Arbeiten beraten oder er ihr schon privat eine erste Einschätzung über die Qualität der Arbeiten gegeben hat.

24. Besorgnis der Befangenheit • Der Sachverständige kann auch aus anderen Gründen von seiner Verpflichtung zur Gutachtenerstattung entbunden werden (vgl. §§ 408 Abs. 1 Satz 2 ZPO, 76 Abs. 1 Satz 2 StPO). • Solche Gründe sind insbesondere dann gegeben, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen aufkommen zu lassen (Besorgnis der Befangenheit). • Besorgnis der Befangenheit bedeutet nicht, dass tatsächlich eine Befangenheit des Sachverständigen gegeben sein muss, sondern, dass allein die begründete Befürchtung einer Partei ausreicht, dass der Sachverständige befangen sein könnte.

25. Befangenheitsgründe • Freundschaft oder nähere Geschäftsbeziehungen zu einer Partei • persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit von einer Partei • vorangegangene Tätigkeit in derselben Angelegenheit für eine Partei • „Intimfeindschaften“

26. Rechtsfolgen der Befangenheit • Bei rechtszeitigem Hinweis besteht Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen • Bei „verschuldeter“ Befangenheit: • Wegfall des Vergütungsanspruchs • mögliche Haftung (§ 839a BGB)

27. OLG Köln vom 5.02.2009 Wird ein Ablehnungsantrag des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit alleine mit seiner als nicht ausreichend dargestellten  fachlichen Qualifikation begründet, wird kein sachlicher Grund erkennbar, dem Sachverständigen eine Entschädigung für seine gutachterliche Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch zu versagen.

28. OLG Dresden 29.03.2010 Erhält der Sachverständige vom Gericht "Gelegenheit zur Äußerung" zum Befangenheitsgesuch einer Partei, die ihn wegen fachlicher Gutachtenmängel und "wissentlich falscher Darstellung selbst einfachster Sachverhalte" abgelehnt hat, verdient er für eine daraufhin eingereichte gutachterliche Stellungnahme keine Vergütung (Abgrenzung zu OLG Köln).

29. OLG Sachsen-Anhalt 25.06.2009 Ein Sachverständiger verliert seinen Vergütungsanspruch, wenn er ein gegen ihn gerichtetes erfolgreiches Ablehnungsgesuch und die daraus folgende Nichtverwertbarkeit seiner Leistung mindestens grob fahrlässig herbeigeführt hat, etwa indem er streitiges Vorbringen des Klägers als bewiesen erachtet oder entgegen einer richterlichen Verfügung mit der Gegenseite Kontakt aufgenommen hat. Bereits erhaltene Vorschusszahlungen sind dann zurückzuzahlen.

30. OLG Bremen 06.07.2009 1. Es rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen, wenn dieser in der Wohnung einer Partei einen Ortstermin durchführt, ohne die andere Partei bzw. deren Prozessbevollmächtigten davon zu unterrichten. 2. Der Vergütungsanspruch des Sachverständigen entfällt, wenn er erfolgreich abgelehnt wird, weil er in der Wohnung einer Partei einen Ortstermin durchführt, ohne die andere Partei bzw. deren Prozessbevollmächtigten davon zu unterrichten.

31. OLG Schleswig-Holstein 21.04.2009 1. Die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Sachverständige in dem anderen Rechtsstreit gegen den Betroffenen sein dort erstattetes Gutachten durchaus streitbar verteidigt hat. 2. Auch die Tatsache, dass ein Sachverständiger innerhalb der ihm zur Stellungnahme zum Befangenheitsantrag gesetzten Frist eine solche nicht abgegeben hat, lässt eine parteiische Einstellung des Sachverständigen nicht besorgen.

32. OLG Dresden 15.06.2010 Durch eine dem Ablehnungsgesuch einer Partei unvertretbar stattgebende Entscheidung des Gerichts geht der Sachverständige seines Vergütungsanspruchs nicht verlustig, weil er die etwaige Unverwertbarkeit seiner Leistungen schon nicht adäquat kausal verursacht hat.

33. OLG Bremen 10.02.2010 • Ein Gutachter, der von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen nach § 407 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinzugezogen wird, ohne selbst vom Gericht beauftragt worden zu sein, kann nicht wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 406 ZPO abgelehnt werden. • Er hat keinen unmittelbaren Anspruch auf Entschädigung gegen die Staatskasse nach dem JVEG, so dass jede gerichtliche Entscheidung zu der Frage, ob der als Gehilfe hinzugezogene Gutachter einen solchen Entschädigungsanspruch verdient oder "verloren" habe, ins Leere geht.

34. OLG Naumburg 07.01.2010 Wird ein Sachverständigengutachten durch eine erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen (§ 406 Abs. 1 ZPO) unverwertbar, so verliert der Sachverständige seinen Vergütungsanspruch jedenfalls dann, wenn er den Ablehnungsgrund vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Dies ist der Fall, wenn er eigene rechtliche Bewertungen oder gar sein persönliches Gerechtigkeitsempfinden zum Gegenstand seiner Ausführungen macht.

35. Sachverständigenvergütung Aktuelle Rechtsprechung

36. LSG Berlin-Brandenburg 23.08.2010 Im Beschwerdeverfahren nach dem JVEG gilt das Verschlechterungsverbot nicht.

37. LSG Bayern 21.06.2010 Nach Ablauf eines Jahres von dem Ende der versäumten 3-Monatsfrist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nach § 2 Abs 2 S 2 JVEG nicht mehr verlangt werden.

38. OLG Brandenburg 08.04.2010 Der Sachverständige, der nach dem Beweisbeschluss die Qualität verlegter Treppenstufen aus chinesischem Granit zu beurteilen hat, ist im Falle einer fehlenden Zustimmung der Parteien zu einem erhöhten Stundensatz nach § 13 JVEG nach der Honorargruppe 5 des § 9 Abs. 1 S. 1 JVEG zu einem Stundensatz von 70,00 € zu entschädigen.

39. OLG Köln 08.02.2010 Die unzulängliche Anleitung des Sachverständigen durch das Gericht kann der Aberkennung des Entschädigungsanspruchs auch dann entgegen stehen, wenn der Sachverständige den Gutachtenauftrag nur verzögerlich bearbeitet hat.

40. OVG Thüringen 29.12.2009 • Der Vergütungs- bzw. Entschädigungsanspruch des Sachverständigen ist nur dann zu versagen, wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel unverwertbar ist und der Sachverständige die Unverwertbarkeit verschuldet hat. • Das Rechtsmittelgericht kann im Beschwerdeverfahren gegen den Kostenansatz die Frage der Verwertbarkeit des Gutachtens nicht davon abhängig machen, ob das Gutachten für den Streitfall, so wie er sich aus der eigenen rechtlichen Betrachtung des Rechtsmittelgerichts darstellen würde, die entscheidungserheblichen Tatsachenfragen stichhaltig und überzeugend beantwortet. Sofern das Verwaltungsgericht das Gutachten nach seiner Rechtsauffassung grundsätzlich für tauglich gehalten hat und diese Wertung des Verwaltungsgerichts nicht unvertretbar ist, ist für eine umfängliche zweitinstanzliche Vollprüfung durch das Rechtsmittelgericht kein Raum.

41. OLG Dresden 08.10.2009 Übersteigt die zu Beginn abgegebene eigene Schätzung der Begutachtungskosten den vom Gericht veranschlagten und vorschussweise eingeholten Betrag um ein Vielfaches, darf der Sachverständige nicht ohne weiteres von einer Auftragsdurchführung ausgehen. Vielmehr muss er mit einer vorzeitigen Beendigung rechnen, sei es wegen einer unter dem Eindruck der außergewöhnlich hohen Gutachterkosten zustande kommenden gütlichen Einigung der Parteien, sei es, weil die beweisbelastete Partei den im Raum stehenden Betrag nicht vorschussweise zahlen kann oder will. Da der Sachverständige nach § 8 Abs. 2 Satz 1 JVEG nur die "erforderliche Zeit" vergütet erhält, kann er im Einzelfall gehalten sein, die weitere Entscheidung des Gerichtes abzuwarten und sich (weiterer) kostenauslösender Begutachtungstätigkeiten zunächst ganz zu enthalten oder doch auf ein Minimum zu beschränken.

42. Vielen Dankfür Ihre Aufmerksamkeit! Klaus SchmitzJustiziar, Abteilung Recht Zentralverband des Deutschen HandwerksMohrenstraße 20/2110117 Berlin Tel.: +49 30-206355Fax: +49 30-20659355klaus.schmitz@zdh.de