3 Gr ndung der Kapitalgesellschaft

1. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft I. Gemeinsamkeiten bei GmbH und AG (Vgl. Vorlesung Gesellschaftsrecht im vorherigen Semester) 1.Gr�ndungsstadien: a. Vorgr�ndungsgesellschaft als BGB-G oder OHG b. Vorgesellschaft mit notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (�� 2 ff. GmbHG) bzw. Feststellung der Satzung (23 ff. AktG) c. Entstehung von GmbH bzw. AG durch Eintragung ins Handelsregister (�� 11, 13 GmbHG, 41, 1 AktG)

2. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft 2. Gr�ndung und Sicherung der Kapitalaufbringung ��bernahme� der Gesch�ftsanteile bzw. Aktien als Verpflichtungsgrund (�� 3 I Nr. 4 GmbHG, 23 II Nr. 2, 29 AktG) Differenzierung zwischen Bar- und Sachgr�ndung nach �� 5 ff. GmbHG, 27 ff. AktG c. Haftungsregime f�r korrekte Gr�ndung �� 9-9b GmbHG, 46 ff. AktG d. Haftung beim Handeln (Gesch�ftsf�hrer) vor Eintragung � 11 II GmbHG bzw. � 41 I 2 AktG e. Haftung der Gesellschafter (Gr�nderhaftung) f�r Kapitaldefizit bei Eintragung (BGHZ 134, 333, 339 - zur GmbH) als Verlustdeckungshaftung bzw. Vorbelastungshaftung f. f�r M�ngel bei der Gr�ndung gelten bis zur Eintragung die Grunds�tze �ber die fehlerhafte Gesellschaft danach besondere gesetzliche Vorschriften �� 75 ff. GmbHG, 275 ff. AktG

3. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft 3. Einzelfragen a. Vorsorge gegen (F�hrungslosigkeit) �Firmenbestattung� �� 8 IV, 35 I 2 GmbHG 37 III 1, 78 AktG b. Haftung der Gesellschafter/des Aufsichtsrats f�r Bestellung ungeeigneter Gesch�ftsf�hrer � 6 V GmbHG �� 76 III, 93, 116 AktG c. nur Satzungssitz muss im Inland liegen (�� 4 a GmbHG, 5 AktG), so dass der (tats�chliche) Verwaltungssitz im Ausland gelegen sein kann (�berseering, Inspire Art!) � aber inl�ndische Adresse (s.o. zu a.) d. keine beh�rdliche Genehmigung mehr n�tig (vgl. �� 8 I Nr. 6 GmbHG, 37 IV Nr. 5 AktG a.F.) 4. Bedeutungsverlust der Entstehung durch Gr�ndung: Entstehung durch Umwandlung (s. sp�ter) Verwendung eines (GmbH-) Mantels: Nutzung �gebrauchter Mantel�: wirtschaftliche Neugr�ndung (BGHZ 155, 318: falls diese dem Registerrichter nicht als solche angezeigt wird, tritt auch Haftung f�r Altschulden ein! satzungsm��iges Stammkapital muss jedenfalls erbracht werden); sog Vorratsmantel ist weniger problematisch.

4. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft II. Unterschiede 1. Regelung f�r AG wesentlich eingehender: eingeschr�nkte Vertragsfreiheit � 23 V AktG Bestellung von Aufsichtsrat, Abschlusspr�fer und Vorstand durch Gr�nder � 30 AktG weitgehend externe Gr�ndungspr�fung ��33 ff. AktG Ausgabe von Aktien � 41 IV AktG 2. besondere Erleichterungen bei GmbH-Gr�ndung M�glichkeit der Gr�ndung mit Musterprotokoll � 2 I a GmbHG mit Anlage �Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr�nkt)� � 5 a GmbHG 3. Kapital und Terminologie 25.000 Euro Stammkapital/Stammeinlage/ Gesch�ftsanteil 50.000 Euro Grundkapital/Aktie

5. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft III. Besonderheiten der KGaA �� 278 ff. AktG pers�nlich haftende Gesellschafter und �Kommanditaktion�re� sind an der Gr�ndung beteiligt sonst weitgehend wie AG Besonderheit der Firmierung Besonderheiten bei Unternehmensmitbestimmung IV. Besonderheit der Societas Europaea (SE) VO EG Nr. 2157/2001 Gr�ndung durch AG bzw. GmbH verschiedener Nationalit�t vor allem auf dem Wege der Verschmelzung Art. 2, 15 ff. �� 1 ff. SE-Ausf�hrungsgesetz (daneben Gr�ndung durch Bildung einer Holding, Gr�ndung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft, Umwandlung bei ausl�ndischer Tochtergesellschaft)

6. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft V. Sachgr�ndung und verdeckte Sacheinlage �1. Sachgr�ndung bei der GmbH Kontrolle der gef�hrlichen Sachgr�ndung durch � Regelung in Satzung � 5 IV Sachgr�ndungsbericht � 5 IV Einbringung (auf Vor-GmbH) vor Eintragungsantrag � 7 III, 19 I Aufrechnung nur begrenzt m�glich � 19 II Kontrolle durch Registergericht � 8 I Nr. 4, 5, II, � 9c Differenzhaftung � 9 Haftung f�r Verletzung von Gr�ndungspflichten �� 9a, b � ? ggf. Fortbestand des Anspruchs auf Leistung der Einlagen nach Eintragung z.B.: A und B gr�nden GmbH zum Betrieb eines elektronischen Reservierungssystems f�r Kinokarten, wobei jeder Gesch�ftsanteil von 50 000 Euro �bernimmt. Davon zahlen beide je 25 000 Euro bar ein. Dar�ber hinaus bringt laut Gesellschaftsvertrag A Rechte an der insoweit ben�tigten Software ein, die mit 25 000 Euro korrekt bewertet wird. B verpflichtet sich darin, in der Anfangszeit f�r die GmbH ein Jahr lang t�tig zu sein, was ebenfalls mit 25 000 Euro angemessen w�re. Die GmbH wird eingetragen und beginnt ihre Gesch�fte. Nach einem Jahr ist die GmbH insolvent und der Verwalter verlangt von A und B die Zahlung von je 25 000 Euro. Zu Recht? �� 80 InsO, 19 I GmbHG? Einlage von A ist wirksam erbracht, die von B nicht (vgl. BGHZ 180, 38 Rn. 9, � 27 II AktG). Stand 25. 10. 2011

7. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft V. Sachgr�ndung und verdeckte Sacheinlage �2. verdeckte Sacheinlage: Vereinbart ist eine Geldeinlage; diese steht aber im Zusammenhang damit, dass die GmbH von dem Inserenten etwas kauft: z.B.: f�r A ist Bareinlage von 50 000 vereinbart; die GmbH kauft von ihm alsbald Software im Wert von 25 000 Euro. Die GmbH ist eingetragen und insolvent geworden. Vor Inkrafttreten des MoMiG (1. 11. 2008) mit � 19 V GmbH a.F. h�chst problematisch: A w�re weiter auf Zahlung von 25 000 Euro verpflichtet gewesen heute � 19 IV n.F. (und ebenso � 27 III AktG n.F.): verdeckte Sacheinlage verhindert an sich Eintragung! aber: ist die Geldeinlage eingetragen, dann wird die erbrachte Sacheinlage mit ihrem realen Wert zur Zeit der Anmeldung (oder der sp�teren Einbringung) angerechnet. A ist hier frei geworden.

8. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft V. Sachgr�ndung und verdeckte Sacheinlage 3. Hin- und Herzahlung � 19 V GmbHG (ebenso � 27 IV AktG) Praktische Bedeutung bei Konzernen, Erm�glichung eines Cash-Pools: (Mutter-)Gesellschafter t�tigt Bareinlage und vereinbart zugleich mit der GmbH, dass diese den Betrag an ihn zur�ckzahlt. GmbH hat damit statt Bargeld nur einen Darlehensr�ckzahlungsanspruch: R�ckzahlung der Einlage! Also Sacheinlage ohne Einhaltung der diesbez�glichen Voraussetzungen! Seit MoMiG zul�ssig bei vollwertigem (alles oder nichts!) R�ckzahlungsanspruch (Mutter ist liquide!) R�ckzahlung erf�llt aber Einlagenschuld (BGHZ 165, 113) jederzeit f�llig in Anmeldung nach � 8 angegeben ? Haftungsrisiko f�r Gesch�ftsf�hrer nach ��78, 8 II 1,9a!!

9. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft VI. Gr�ndungshaftung zwecks Kapitalaufbringung gesetzliche Regelung bei GmbH �� 19 ff. f�r Einlagenpflicht � 9 Differenzhaftung �� 9 a, b Pflichtverletzung � 11 II Handelndenhaftung (Gesch�ftsf�hrer, nicht Gesellschafter) Gr�nderhaftung der Gesellschafter ? Problematik: Bei der Vor-GmbH ist deren Gesch�ftst�tigkeit schon vor Eintragung weitgehend �blich und teilweise gar n�tig (Unternehmen als Sacheinlage!). Geht vor der Eintragung Verm�gen verloren, so dass das Stammkapital bei Eintragung nicht mehr voll vorhanden ist oder bei unterbleibender Eintragung (Insolvenz!) nicht zur Verf�gung steht, ist Grundsatz der Kapitalaufbringung verletzt. � 9 (Differenzhaftung) hilft nicht: Zeitpunkt der Anmeldung!

10. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft Rechtsfortbildung durch die Judikatur in Anlehnung an � 9 GmbHG: Es besteht einheitliche Gr�nderhaftung der Gesellschafter nach � 19 GmbHG in den Varianten Vorbelastungshaftung (= Unterbilanzhaftung) nach Eintragung oder Verlustdeckungshaftung (falls GmbH nicht eingetragen wird) und zwar jeweils als anteilige Binnenhaftung (� 24) ? BGH Z 134, 333; 80, 129 Dazu folgendes Beispiel:

11. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft Beispiel f�r Gr�nderhaftung (aus Brauer, �bungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 2005): A und B wollen Zigarrenhandel aufziehen. Im August 2004 vereinbaren sie m�ndlich, dass sie eine GmbH mit einem Stammkapital von 25 000 Euro gr�nden wollen. A und B wollen jeweils 10 000 Euro in bar einbringen, daneben noch B einen PKW zum Wert von 5 000 Euro. Beide wollen gemeinsam die Gesch�fte f�hren. Am 1. 9. 2004 erwerben sie namens der �A-GmbH� im M�belhaus von H eine Ledergarnitur im Wert von 6000 Euro; der Kaufpreis wird bis Ende Oktober gestundet. Am 15. 9. wird der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet: der Notar stellt namens der Gesellschafter bei Handelsregister den Eintragungsantrag. Am 18. 9. bestellen A und B im Internet namens der �A-GmbH i. Gr.� Zigarren im Wert von 10 000 Euro bei I; die Lieferung erfolgt versehentlich, obwohl keine Zahlungssicherung vereinbart war. Die Eintragung im Handelsregister steht noch aus. Fragen: wer haftet gegen�ber dem M�belhaus H bzw. dem Zigarren-Gro�handel I? Gegen�ber H haften A und B als Gesellschafter der Vorgr�ndungsgesellschaft; gegen�ber I haften A und B nach � 11 II GmbHG sowie die Vor-GmbH.

12. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft Fortsetzung Beispiel f�r Gr�nderhaftung Variante 1: Das Kapital ist verbraucht . A und B zerstreiten sich, nehmen den Eintragungsantrag am 1. 11. zur�ck und beenden die Gesch�fte. (Alternative: sie setzen die Gesch�ftst�tigkeit dann doch fort) Gegen�ber H bleibt es, wie gehabt Gegen�ber I haften A und B nach � 11 II GmbHG und die Vor-GmbH - kein Vorbelastungsverbot! (wichtig, falls nicht schon Handelndenhaftung gen�gt): hat Vor-GmbH kein Geld, dann besteht Anspruch der Vor-GmbH gegen A und B aus Verlustdeckungshaftung (Innenhaftung! Kapitalaufbringung!). I m�sste gegen Vor-GmbH klagen und dann deren Anspruch gegen Gesellschafter pf�nden und sich �berweisen lassen (�� 829,835 ZPO), was sehr umst�ndlich ist (bei Insolvenz macht das der Verwalter). (In der Alternative besteht Au�enhaftung �ber � 128 HGB; aber: Altschulden?) Variante 2: Das Kapital ist verbraucht. Die GmbH wird trotzdem ins Handelsregister eingetragen. Gegen�ber H, wie gehabt Gegen�ber I entf�llt Haftung aus � 11 II GmbHG entf�llt Haftung gegen�ber der Vor-GmbH haftet die GmbH mit Innenhaftung der Gesellschafter als Unterbilanzhaftung (mit praktischen Schwierigkeiten, s.o.).

13. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft Fortsetzung Beispiel f�r Gr�nderhaftung Variante 3: GmbH wird eingetragen. Es zeigt sich, dass der eingebrachte PKW einen zun�chst unerkannten Motorschaden hatte und nur 500 Euro wert war. Am 1. 12. und damit kurz nach der Eintragung verkauft A der GmbH einen Schrank zum (realistischen) Preis von 7000 Euro. Inzwischen ist die GmbH insolvent. Welche Anspr�che bestehen gegen A und B? Wer hat Anspr�che gegen die Masse? Anspr�che gegen A und B: B haftet wegen des PKW aus � 9 I GmbHG (� 434 BGB kommt nicht in Betracht) A haftet insoweit nach Ma�gabe des � 24 GmbHG haftet A wegen des Schranks wegen verdeckter Sacheinlage? Nach � 19 IV GmbH keine Haftung, wenn A beweist, dass der Kaufpreis angemessen war (anders die Rechtslage vor dem MoMiG) Anspr�che gegen die Masse: Gegen�ber H bleibt es, wie gehabt; die Masse haftet nicht Gegen�ber I Anspruch war gegen GmbH begr�ndet; die Masse haftet.

14. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft Fortsetzung Beispiel f�r Gr�nderhaftung Variante 4 (Erg�nzung) : D war alleiniger Gesch�ftsf�hrer. Das Kapital ist verbraucht . A und B zerstreiten sich, der Eintragungsantrag wird am 1. 11. zur�ckgenommen, und die Gesch�fte werden beendet. D wurde von I auf Zahlung von 10 000 Euro nach � 11 II GmbHG in Anspruch genommen. Hat D Regressanspr�che ? D gegen Vor-GmbH aus �� 675, 670 BGB f�r Verbindlichkeiten der Vor-GmbH haften A und B aus Verlustdeckungshaftung gegen�ber der Vor-GmbH. (W�re GmbH eingetragen worden, h�tte D nicht mehr aus � 11 II GmbH gehaftet, sondern die GmbH! D.h. ob eingetragen wird oder nicht, bleibt sich f�r D wie auch f�r A und B grunds�tzlich gleich) ? einheitliche Wertung der Gr�nderhaftung!

15. � 3 Gr�ndung der Kapitalgesellschaft VII. Besonderheiten der Gr�ndung der Einmann-GmbH Aufgehoben durch das MoMiG sind die bis dahin bestehenden Sondervorschriften f�r die Gr�ndung (�� 7 II 3, 8 II 2 GmbHG a. F.) Nach h. M. gibt es auch Einmann-Vor-GmbH (in der Lehre str.) � 181 BGB spielt eine besondere Rolle (so die Klarstellung in � 35 III GmbHG; zuvor str.); eine Gestattung des Selbstkontrahierens kann gegen�ber dem einzigen Gesch�ftsf�hrer und Gesellschafter nur durch die Satzung erfolgen und bedarf der Eintragung ins Handelsregister (BGHZ 87, 59: arg. � 10 I 2 GmbHG; bestimmte Person!). In der Praxis erfolgt dies regelm��ig. Kann der Einmann-Gesellschafter/Gesch�ftsf�hrer die Leistung der Einlagen verlangen, falls eine solche Satzungsbestimmung fehlt? �Beschl�sse� der �Gesellschafterversammlung� m�ssen schriftlich niedergelegt werden (� 48 III GmbHG). Es gilt das Trennungsprinzip des � 13 II GmbHG (aber: zugleich Eigenverpflichtung?); zur Durchgriffshaftung sp�ter.