¿APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL O CREACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL? :

1. ¿APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL O CREACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL?: EL PAPEL DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA EN EL CASO DE LA ISLA KASIKILI/ SEDUDU (BOTSWANA/NAMIBIA)

2. Temas a tratar • Ubicación geográfica e histórica del conflicto. • El aspecto prejudicial y judicial. • Temas jurídicos para analizar • Conclusiones.

3. Ubicación geográfica e histórica del conflicto

4. Ubicación geográfica e histórica del conflicto

5. Ubicación geográfica e histórica del conflicto

6. Ubicación geográfica e histórica del conflicto • En 1890 la Gran Bretaña y Alemania fijan el límite de sus colonias. • El actual Estado de Botswana se conocía en ese entonces y hasta 1966 como el Protectorado Británico de Bechunalandia. • La actual Namibia correspondía a la firma del Tratado Anglo - Alemán a la colonia germana de África Suroeste.

7. Ubicación geográfica e histórica del conflicto • Tras el fin de la Primera Guerra Mundial, la colonia alemana de África del Suroeste fue ocupada por tropas británicas y administrada desde Rhodesia del Sur. • Entre 1919 y 1966 Sudáfrica administró ese territorio bajo mandato de la Sociedad de Naciones y de la ONU.

8. Ubicación geográfica e histórica del conflicto • La Asamblea General de la ONU terminó el mandato sudafricano en 1966. • Se creó entonces el Consejo de Naciones Unidas para Namibia para administrar ese territorio. • Sudáfrica en todo caso mantuvo el control de facto sobre la actual Namibia hasta el 21 de marzo de 1991, fecha en que Namibia se independizó.

9. Ubicación geográfica e histórica del conflicto • Después de la independencia de Namibia empezaron las diferencias con Botswana por la ubicación de la frontera alrededor de la isla Kasikili (Namibia)/ Sedudu (Bostwana)

10. Ubicación geográfica e histórica del conflicto

11. Aspecto Prejudicial y Judicial • Tras varios incidentes, el 24 de mayo de 1992 las partes acordaron conformar un Equipo Conjunto de Técnicos Expertos para definir la frontera alrededor de la isla Kasikili/ Sedudu. • Este Equipo no llegó a una conclusión y recomendó una solución pacífica de la controversia bajo los principios y reglas del Derecho Internacional.

12. Aspecto Prejudicial y Judicial • El 15 de febrero de 1995 en Zimbabwe, los presidentes de Bostwana y Namibia acordaron llevar la disputa a la CIJ para lograr una solución final y vinculante. • En consecuencia, las partes presentan un Acuerdo Especial (SpecialAgreement) para someter la controversia a la CIJ, en virtud de lo establecido en el artículo 36 del Estatuto de la CIJ.

13. Aspecto Prejudicial y Judicial • En el Acuerdo Especial se pide a la CIJ: • Determinar la frontera entre Namibia y Bostwana alrededor de la isla Kasikili/Sedudu con base en el Tratado Anglo-Germano de 1890. • Determinar el status legal de la isla. • Fijar el procedimiento y términos de presentación de memorias y contramemorias, así como el idioma procesal (inglés).

14. Aspecto Prejudicial y Judicial 4. El Acuerdo Especial establece que las reglas y principios aplicables al caso deben corresponder a lo consagrado en el artículo 38, par. 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes).

15. Aspecto Prejudicial y Judicial • Pretensiones de Botswana: • Que el canal noroccidental del río Chobe constituye el “canal principal” de ese río, en concordancia con el artículo III (2) del Tratado Anglo – Alemán de 1890. • La soberanía de la isla Kasikili/Sedudu pertenece exclusivamente a la República de Botswana.

16. Aspecto Prejudicial y Judicial • Pretensiones de Namibia: • El canal que yace en el sur de la isla Kasikili/Sududu es el canal principal del río Chobe. • Namibia y sus predecesores han ocupado la isla Kasikili y ejercido soberanía sobre ésta, con el conocimiento y aquiescencia de Botswana y sus predecesores.

17. Aspecto Prejudicial y Judicial 3. La frontera entre Namibia y Botswana es el centro del canal sur del río Chobe. 4. El status legal de la isla Kasikili/Sedudu es la de ser parte del territorio soberano de Namibia.

18. Aspecto Prejudicial y Judicial

19. Aspecto Prejudicial y Judicial • La CIJ basada en el art. 31 de la CVDT determina el canal central del río Chobe de conformidad con los elementos tecnológicos más avanzados disponibles (Caso Laguna del Desierto)

20. Aspecto Prejudicial y Judicial • La CIJ determina que la isla Kasikili / Sududu pertenece a Botswana. • La sentencia permite que embarcaciones de Namibia puedan atracar en la isla para fines turísticos.

21. Temas jurídicos para analizar • ¿Podría aplicarse el principio pacta suntservanda a unos Estados ajenos a un tratado? Las partes reconocen que el Derecho aplicable en el caso se fundamenta en el Tratado de 1890 (art. 1 del Acuerdo Especial). En contra, Juez Oda.

22. Temas jurídicos para analizar • ¿Por qué aplicarle la CVDT a Estados que no son Parte de la misma, como es el caso de Botswana y de Namibia? • Si bien la CIJ hace notar que Namibia y Bostwana no son parte del CVDT, ésta considera que el art. 31 refleja el Derecho Internacional Consuetudinario. (Juez Oda vota en contra) • Esto había sido sostenido por la CIJ en los casos Territorial Disputes (Libia/Chad) y OilPlataforms (Irán/EE. UU.). También en el Laudo Arbitral entre Guinea Bissau/Senegal.

23. Temas jurídicos para analizar • ¿Con esta sentencia la Corte Internacional de Justicia aplica el Derecho Internacional o lo crea a partir de una situación concreta? • Los travauxpreparatoiresdel art. 31 CVDT contemplan que es Derecho Consuetudinario. • ¿Es el art. 31 CVDT intemporal (Fox)? Esto hablita la retroactividad de la CVDT (art. 4).

24. Temas jurídicos para analizar • ¿Podría, entonces, a partir de este precedente aplicarse los preceptos de la CVDT a un Tratado anterior a la entrada en vigor de la CVDT, como podría ser el de 1904 entre Chile y Bolivia? • En cuanto a su interpretación, que es lo concerniente al art. 31 CVDT sí, en lo demás debe verse caso a caso.

25. Temas jurídicos para analizar • ¿El antecedente generado por este caso sería de utilidad para una eventual defensa chilena ante una posible demanda boliviana por el Tratado de 1904? • Sí por la fuerza que la CIJ le da al reconocimiento del principio pacta suntservanda. • Sí en cuanto a que la interpretación del Tratado de 1904 se realice de conformidad con el art. 31 CVDT.

26. Conclusiones • La CIJ no crea Derecho en cuanto al principio pacta suntservanda, pues las partes se autoreconocen como sucesores de las potencias que suscribieron el Tratado de 1890. En ese sentido la CIJ solo aplica esa premisa, salvo que se considere que el reconocimiento de esa premisa es creación de Derecho Internacional.

27. Conclusiones • No es la primera vez que la CIJ reconoce al art. 31 CVDT como Derecho Internacional Consuetudinario. En ese sentido habría aplicación y no creación de Derecho Internacional.