Bürgschaft: Vertragsschluss

1. Bürgschaft: Vertragsschluss • nach § 151 S. 1 BGB keine Erklärung der Annahme durch Gläubiger erforderlich • Formgebot § 766 BGB - gilt nur für Erklärung des Bürgen - die Erklärung des Bürgen muss „erteilt“ werden, also zur Verfügung stehen, nicht nur durch Telefax übermittelt werden - zumindest Andeutung des Gewollten in Urkunde: Gläubiger, Hauptschuldner, Hauptschuld - gilt nicht für einen Kaufmann, § 350 HGB: daher ist auch bei gewillkürter Schriftform im Zweifel kein Übereilungsschutz, sondern nur Beweisfunktion gewollt - gilt aber für Alleingesellschafter einer GmbH, weil er kein Kaufmann ist, den persönliche unbeschränkte Haftung kennzeichnet

2. Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft • krasse finanzielle Überforderung kann Ausdruck struktureller Unterlegenheit sein • die Unterlegenheit ist von Verfassungs wegen nicht bei jeder Störung des Verhandlungsgleichgewichts, sondern nur in typisierbaren Fällen zu sanktionieren • ein typisierbarer Fall ist die emotionale Verbundenheit des Bürgen mit dem Hauptschuldner: bei Ehegatten, nichtehelichen Lebenspartnern, Kindern (anders bei Geschwistern) • ein weiterer Fall ist die Sorge um den Arbeitsplatz bei Arbeitnehmerbürgschaft • bei typisierbaren Fällen besteht eine widerlegliche Vermutung der Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit, wenn Bürge überfordert ist, also bei realistischer Einschätzung seiner Lage nicht einmal die Zinsen aufbringen kann (unrealistische eigene Erwartungen bleiben unberücksichtigt) • die Vermutung wird widerlegt durch - einen unmittelbaren Vorteil des Bürgen infolge der Verwendung der Darlehensvaluta (nicht bei einem mittelbaren Vorteil zB durch Unterhaltspflicht des Hauptschuldners) - die Gesellschafterstellung des Bürgen (dagegen nicht schon bei leitender Stellung im Unternehmen des Hauptschuldners) - eine eingetretene Vermögensverschiebung, wenn der Schutz davor als Zweck im Vertrag konkret bestimmt

3. Bürgschaft: Irrtum und Verbraucherschutz • es finden keine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB und kein Rücktritt nach § 313 BGB wegen einer Fehlvorstellung über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners oder deren Veränderung statt; dies fällt in die Risikosphäre des Bürgen • die Möglichkeit zum Widerruf eines Haustürgeschäft nach § 312 BGB - ist nach EuGH gemeinschaftsrechtlich nur dann geboten, wenn auch die Hauptschuld aus Haustürgeschäft stammt - besteht nach BGH im deutsches Recht, das über den europäischen Standard hinausgeht, weil ein Bürge wegen seiner einseitigen Verpflichtung noch schutzwürdiger als der Kontrahent eines Austauschgeschäfts ist, • gelten die Schutzmechanismen für den Verbraucherkredit (§§ 492, 495 BGB)? - hier ist wiederum ein Erst-Recht-Schluss möglich - § 766 BGB könnte aber eine abschließende Regelung sein - ein Mittelweg besteht darin, die Schriftform des § 766 BGB mit der Pflicht zu den Angaben nach § 492 BGB anzureichern

4. Fall 1: M sucht eine Wohnung und bittet seinen Onkel B, ein Schreiben mit folgendem Wortlaut zu unterzeichen: „Hiermit verpflichte ich, B, mich gegenüber …, für Ansprüche gegen meinen Neffen M aus dem mit diesem eingegangenen Wohnungsmietverhältnis in einer Höhe bis zu € 1.000 einzustehen.“ O unterzeichnet das Schreiben, M setzt später, nachdem er eine Wohnung gefunden hat, den Namen des Vermieters V ein und übergibt diesem das Schreiben. Schon nach kurzer Zeit kann M die Miete von € 250 pro Monat nicht mehr leisten. Als V nach einem halben Jahr wegen der Mietschulden des M in Höhe von € 1.500 an O herantritt, verweigert dieser jegliche Zahlung. Zum einen habe er sich über die Finanzkraft von M getäuscht; zum anderen hätte er niemals unterschrieben, wenn er gewusst hätte, dass M das Schreiben dem berüchtigten „Miethai“ V übergeben wollte.

5. Akzessorietät der Bürgschaft • für Einwendungen, die die Entstehung der Hauptschuld hindern oder ihren Untergang bewirken, gilt § 767 Abs. 1 S. 1 BGB • für Einreden des Hauptschuldners gilt § 768 BGB - bei der Verjährung findet eine Verdoppelung der Einrede statt: der Bürge kann die Verjährung der Hauptschuld auch dann geltend machen, wenn er selbst rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist (die Bürgschaftsforderung entsteht und wird fällig mit Hauptforderung ohne vorherige Inanspruchnahme des Bürgen) • für Gestaltungsrechte gilt § 770 BGB: vor Ausübung durch den Hauptschuldner haben sie eigentlich noch keine Wirkung; der Bürge hat aber eine Einrede bei Anfechtbarkeit und Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers - § 770 Abs. 1 BGB gilt analog bei Widerrufs-, Rücktritts- und Minderungsrecht - § 770 Abs. 2 BGB ist Ausdruck der Subsidiarität der Bürgenpflicht und lässt sich weder direkt noch analog anwenden, wenn nur der Hauptschuldner zur Aufrechnung befugt ist; aber es kommt eine Analogie zu Abs. 1 in Betracht • nach BGH bedeutet Akzessorietät auch Gläubigeridentität, so dass die Bürgschaft bei isolierter Abtretung der Hauptforderung in Analogie zu § 1250 Abs. 2 BGB erlischt

6. Globalbürgschaft • eine Ausdehnung der Haftung auf alle künftigen oder gegenwärtigen Verbindlichkeiten aus einer Geschäftsverbindung verstößt gegen § 307 BGB, weil zum gesetzlichen Leitbild das Verbot der Fremddisposition nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB gehört (etwas gilt für den Verzug nach § 767 Abs. 1 S. 2 BGB) • Ausnahmen gelten, wenn der Bürge Bürgschaften professionell übernimmt oder selbst über den Umfang der Hauptschuld bestimmen kann • ist eine formularmäßig erteilte Globalbürgschaft unwirksam, folgt aus ergänzender Vertragsauslegung nach § 306 Abs. 2, BGB, dass die Bürgschaft auf die dem Bürgen bekannte „Anlassforderung“ beschränkt ist

7. Bürgschaft auf erstes Anfordern • die Bürgschaft auf erstes Anfordern begründet für den Bürgen zunächst keine Einwendungen oder Einreden gegen Hauptschuld: erst Zahlung, dann Rückforderung • die Bürgschaft auf erstes Anfordern bewirkt aber nur eine Verschiebung der Prozess-, nicht der Beweislast: im Rückforderungsprozess muss der Gläubiger anspruchsbegründende Umstände darlegen und beweisen + die Rückforderung ist nicht nach §§ 814, 214 Abs. 2 BGB ausgeschlossen • schon die Pflicht zur Leistung auf erstes Anfordern ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung missbraucht, weil die Einwendungen des Schuldners unstreitig oder liquide beweisbar sind (zB bei fehlender vertraglicher Pflicht des Hauptschuldners zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern) • der Gläubiger darf gegen den Rückforderungsanspruch nicht mit anderen Ansprüchen aufrechnen: sonst wäre die Bürgschaft eine Sicherheit für eine andere als die gesicherte Forderung

8. Fall 2: Die A GmbH, eine Generalübernehmerin, betraut die B GmbH mit der Errichtung eines Gebäudes. Zur Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche erteilt die C Bank im Auftrag der B GmbH eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zugunsten der A GmbH, die mit Rückgabe der Urkunde erlöschen soll. Die A GmbH gerät in Schwierigkeiten, tritt alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche gegen die B GmbH aus und im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben an die die Bauherrin, die D GmbH, ab und wird später mangels Vermögen aufgelöst, die Auflösung ins Handelsregister eingetragen. Danach erteilt die C Bank, die über diese Verhältnisse unterrichtet ist, im Austausch gegen die alte eine neue Gewährleistungsbürgschaft, die im Wortlaut gleich, nur über einen geringeren Betrag ausgestellt ist. Die Wirksamkeit der Bürgschaft ist ausdrücklich von der Rückgabe der alten Bürgschaft durch die D GmbH abhängig gemacht. Die D GmbH, die die Bürgschaft zurückgibt, will die C Bank in Anspruch nehmen, weil das Gebäude mangelhaft und die B GmbH ihrer Mangelbeseitigungspflicht nicht nachgekommen sei. Die D GmbH beauftragt die A GmbH, aus der Bürgschaft gegen die C Bank vorzugehen, und ermächtigt die A GmbH vorsorglich zur Geltendmachung ihrer Rechte im eigenen Namen. Die C Bank verteidigt sich nur mit der bestrittenen und nicht zu beweisenden Behauptung, die D GmbH habe gegenüber der B GmbH schon wirksam auf Gewährleistungsrechte verzichtet.

9. Rückgriff des Bürgen Hautschuld Hauptschuldner Gläubiger Pfand § 670 Zahlung Bürge

10. Rückgriff des Bürgen • Zweck der Legalzessionnach § 774 BGB ist der Übergang der Nebenrechte nach § 401 BGB • ausgeschlossen ist die Legalzession etwa durch eine Schenkungsabrede, § 774 Abs. 1 S. 3 BGB • bei der Nachbürgschaft (zur Sicherung der Vorbürgschaft) gehen die gesicherte Vorbürgschaft und die Hauptschuld nach §§ 412, 401 BGB über • bei der Rückbürgschaft (Sicherung des Rückgriffs) gehen die gesicherte Regressforderung und die Hauptschuld nach §§ 412, 401 BGB über

11. Rückgriff beim Zusammentreffen verschiedenartiger Sicherheiten • es gelten die Regeln über Mitbürgen (§§ 769, 774 Abs. 2, 426 BGB) analog: wer zuerst zahlt, hat einen Ausgleichsanspruch und erwirbt das andere Sicherungsrecht anteilig; und zwar - akzessorische Sicherheiten nach §§ 412, 401 BGB - nichtakzessorische Sicherheiten im Wege eines Anspruchs gegen den Gläubiger auf anteilige Übertragung • die übliche Begründung lautet, dass der Rückgriff sonst zufällig nach dem vom Gläubiger erzwungenen Zahlungszeitpunkt einträte - aber wer zuerst zahlt, trägt auch das Regressrisiko - besser ist daher das Argument, dass es keinen Grund gibt, Mitbürgen anders als andere Sicherungsgeber zu behandeln; die Sicherungsgeber bilden eine Risikogemeinschaft • die Ausgleichsquote bestimmt sich - wenn die Sicherheiten die gesamte Forderung abdecken, nach Kopfteilen - ansonsten nach dem Verhältnis der übernommenen Haftungsrisiken • nach einer anderen Ansicht folgt aus § 776 BGB, dass der Bürge, der mit seinem gesamten Vermögen haftet, besser gestellt sein soll, also selbst Rückgriff nehmen, aber nicht dem Rückgriff anderer ausgesetzt sein soll

12. Beispiel: G hat gegen S einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von € 50.000. B hat hierfür eine Bürgschaft in Höhe von € 40.000 übernommen, A zur Sicherheit Forderungen in Höhe von € 30.000 abgetreten. G nimmt B in Höhe von € 14.000 in Anspruch. Lösung: B kann von A Rückgriff in Analogie zu §§ 774, 426 Abs. 1 BGB wie bei einem Mitbürgen nehmen; die Ausgleichsquote ergibt sich aus dem Verhältnis der Haftungsrisiken und beträgt 3/7, B kann daher von A € 6.000 (3/7 x € 14.000) und insoweit von G auch Abtretung der zur Sicherheit übertragenen Forderungen des A verlangen

13. Schuldbeitritt: Struktur • der Schuldbeitritt ist nicht akzessorisch, aber der Sicherungsgeber übernimmt die Hauptschuld in dem Zustand, den sie beim Beitritt hat: der Sicherungsgeber kann sich auf alle Einwendungen berufen, die bereits vor Schuldbeitritt angelegt sind (der Schuldbeitritt soll nur die Schuldnerrolle verdoppeln und nicht sachlich einen Einwendungsausschluss bewirken) • für später entstehende Einwendungen, Erweiterungen gilt dann nach § 425 BGB Einzelwirkung (anders als nach §§ 767, 768, 770 BGB) • die Forderung gegen den Beitretenden geht nicht nach § 401 BGB über, ist aber im Zweifel mitabgetreten • der Rückgriff gegen den Hauptschuldner und die Legalzession der Hauptforderung erfolgen nach § 426 BGB

14. Schuldbeitritt: Begründung • nach gängiger Ansicht ist das Bürgschaftsrecht nicht anwendbar, weil der Beitretende eine eigene Schuld übernimmt und nicht für fremde Verbindlichkeit haftet; daher wird ein Schuldbeitritt auch nur bei einem eigenen sachlichen Interesse des Sicherungsgebers angenommen aber: die Unterscheidung nach eigener und fremder Schuld ist formal; auch beim Schuldbeitritt zu Sicherungszwecken gibt es einen Hauptschuldner und einen Sicherungsgeber • nach Ansicht des BGH sind die Vorschriften des Verbraucherkreditrechts analog anzuwenden, weil für den Sicherungsgeber ein noch größeres Schutzbedürfnis als für den Darlehensnehmer besteht; daher gilt auch Formvorschrift des § 492 BGB - und zwar sogar dann, wenn der Hauptschuldner kein Verbraucher ist - und es tritt keine Heilung nach § 494 Abs. 2 BGB ein, weil der Zweck der Vorschrift, nämlich die Vermeidung einer sofortigen Rückgewährpflicht, beim Schuldbeitritt ohnehin unerreichbar ist • wie eine Bürgschaft kann auch der Schuldbeitritt wegen finanzieller Überforderung nach § 138 BGB unwirksam sein