Atti impugnabili 2 maggio 2011

1. Atti impugnabili2 maggio 2011 Serena Stella Responsabile Ufficio Contenzioso Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

2. Decisione di archiviazione ● Provvedimenti “assolutori”, con cui l’Autorità archivia una denuncia ●Ammessa dal giudice l’impugnabilità nei limiti della legittimazione ad agire del ricorrente

3. Decisione di archiviazione ● conformità della giurisprudenza nazionale a quella comunitaria - le lettere di archiviazione che rigettano definitivamente una denuncia e che chiudono la pratica sono impugnabili, poiché esse hanno il contenuto di una decisione e ne producono gli effetti, in quanto pongono fine alle indagini, contengono una valutazione degli accordi e impediscono alle ricorrenti di chiedere la riapertura delle indagini a meno che esse non forniscano elementi nuovi (Corte di Giustizia 11 ottobre 1983, causa 210/81; 28 marzo 1985, causa 298/83; 17 novembre 1987, cause riunite 142/4 e 156/84; Tribunale 17 febbraio 200, causa T.241/97 – cfr. tra le altre Tar Lazio n. 10200/06)

4. Decisione di archiviazione • Trattamento delle denunce • Conformità giurisprudenza nazionale e comunitaria • Diritto dei denuncianti di ottenere una decisione che possa essere oggetto di ricorso giurisdizionale • Trattamento diligente e imparziale di una denuncia costituisce espressione del diritto ad una buona amministrazione (Tribunale 30 gennaio 2002, causa T/99).

5. Decisione di archiviazionePrincipi giurisprudenziali Le denunce dei terzi (pubbliche amministrazioni, imprese, consumatori e rappresentative di consumatori) costituiscono notitia criminis (c.d. mero atto di impulso) ai fini dell’attivazione dell’Autorità per l’accertamento delle presunte infrazioni – non qualificabili come istanze di parte ● l’eventuale avvio dell’istruttoria costituisce esercizio di un potere d’ufficio

6. Decisione di archiviazione • Sussiste la discrezionalità dell’Autorità nel discernere gli aspetti delle denunce su cui avviare un’istruttoria dagli aspetti invece archiviabili: “nel procedimento di accertamento delle violazioni antitrust l’Autorità garante – nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, particolarmente penetrante in sede di indagine – non è tenuta ad approfondire specificamente ogni punto della segnalazione di illecito, essendo sufficiente che esamini complessivamente il tema posto alla sua attenzione, cogliendone le linee portanti e dandone conto” (Decisione C.d.S. 17 aprile 2007, n. 1738, caso SILB/SIAE)

7. Decisione di archiviazione “L’acquisizione da parte dell’Autorità di notizie o della denuncia di un comportamento anticoncorrenziale non comporta […] l’apertura di un’apposita istruttoria ma una prima delibazione sulla sussistenza delle presunte violazioni al fine di verificare la sussistenza quanto meno del “fumus” in ordine alle violazioni da contestare e quindi dei presupposti per l’apertura dell’istruttoria”. (sentenza Tar Lazio, 3 ottobre 2002, n. 8329, U.R.R.A.-Consorzio Carta/Conai-Comieco-F.M.S.)

8. Decisione di archiviazione Il giudice ha più volte ribadito che “la fase pre-istruttoria è connotata da ampia informalità e rispetto ad essa non trovano applicazione gli strumenti di partecipazione degli interessati al procedimento disciplinati espressamente dall’art. 14 della l. n. 287/1990 e che possono essere azionati solo dopo l’apertura dell’istruttoria” (cfr. Tar del Lazio, sentenza 10 marzo 2003, n. 1790, Pellegrini-Consip).

9. Decisione di archiviazione Decisione allo stato degli atti che non preclude all’Autorità il potere di attivarsi in futuro in presenza di ulteriori elementi informativi sulla medesima fattispecie o se mutino le circostanze di fatto o di diritto che hanno condotto all’archiviazione del caso (Tar Lazio n. 3720/2004 caso Technicolor)

10. Decisione di archiviazione Obbligo di motivazione dei provvedimenti di archiviazione La motivazione deve evidenziare in modo chiaro e inequivocabile il ragionamento dell’Autorità in maniera tale da fornire da un lato, agli interessati sufficienti indicazioni per rendersi conto se detta decisione sia fondata o se eventualmente sia inficiata da un vizio che consenta di contestarne la validità e dall’altro consentire al giudice di esercitare il suo sindacato di legittimità

11. Provvedimento di non avvio istruttoriaconcentrazioni Atto impugnabile da parte delle imprese concorrenti

12. Provvedimento di avvio istruttoriaintese e abusi Secondo giurisprudenza consolidata, i provvedimenti di avvio dell’istruttoria sono tipicamente qualificati come “atto preparatori” e in quanto tali sottratti a impugnazione autonoma e immediata. (Tar Lazio n. 1485/1999; n. 5348/2000; n. 6167/2000; n. 6167/2000)

13. Provvedimento di avvio istruttoriaintese e abusi Atto tipicamente endoprocedimentale come tale non suscettibile di ledere immediatamente la sfera giuridica dei destinatari; gli eventuali vizi degli atti interni del procedimento devono essere fatti valere in sede di impugnazione delle provvedimento conclusivo, che reca la statuizione effettivamente incidente sulle posizioni soggettive

14. Eccezione Ammissibilità del ricorso proposto avverso un provvedimento di avvio istruttoria per l’accertamento dell’eventuale violazione dell’art. 2 l.287/90 da un Consorzio che sosteneva di essere un soggetto estraneo all’ambito dei poteri di controllo dell’Autorità (Tar Lazio n. 6606/2000 CONSORZIO DEL PROSCIUTTO DI SAN DANIELE)

15. Provvedimento di avvio dell’istruttoriaconcentrazioni • Il giudice ha ribadito l’inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento di avvio dell’istruttoria nell’ambito di una concentrazione tra imprese – provvedimento che dichiarava, congiuntamente all’avvio, il non luogo a provvedere in relazione all’operazione come originariamente comunicata - salva la possibilità di impugnare congiuntamente all’atto conclusivo del procedimento anche l’atto preparatorio viziato. (Tar Lazio, 20 febbraio 2004, n. 1631 Sai/Fondiaria)

16. PROVVEDIMENTI CAUTELARI Con riferimento ai profili procedurali, il Tar Lazio ha ritenuto che “la determinazione di avviare un procedimento per l’adozione di un provvedimento cautelare in materia antitrust deve essere preceduta dalla relativa comunicazione [all’impresa interessata] onde consentire, sia pure in un tempo compatibile con le esigenze cautelari, la possibilità per i soggetti interessati di partecipare al procedimento stesso esprimendo le proprie osservazioni sui relativi addebiti”. (Tar Lazio, sentenza del 14 settembre 2007, n. 8952, caso Distribuzione di farmaci senza obbligo di ricetta alle parafarmacie).

17. PROVVEDIMENTI CAUTELARI Nondimeno, “ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ove cioè il rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza possa prodursi ad horas per cui sarebbe pregiudizievole attendere anche il limitato tempo necessario per l’audizione delle parti, occorre ritenere che il provvedimento cautelare possa essere adottato inaudita altera parte, salvo poi procedere alla conferma o alla revoca dello stesso a seguito dell’audizione delle parti sugli addebiti”. Il provvedimento cautelare deve essere motivato, dando conto esaurientemente delle ragioni di estrema gravità e urgenza che ne giustificano l’eccezionale adozione a prescindere dall’audizione delle parti.

18. Altri atti endoprocedimentali • Provvedimento di proroga del termine di conclusione del procedimento (Tar Lazio, n. 16975/2004) • Rigetto istanze di audizione delle parti da parte del responsabile del procedimento (Tar Lazio 13 gennaio 2003 n. 80)

19. COMUNICAZIONE RISULTANZE ISTRUTTORIE ● la cri è mero atto preparatorio ed è pertanto inoppugnabile ex se. Non essendo data immediata impugnativa giurisdizionale avverso gli atti endoprocedimentali, l’unico possibile alveo di collocazione della censura di illegittimità della CRI, come di ogni altra censura non funzionale all’esercizio del diritto di accesso (quale quella relativa alla facoltà di essere auditi) è quello costituito dall’impugnativa contro il provvedimento conclusivo (Tar Lazio 13 gennaio 2003 n. 80)

20. Decisioni del responsabile del procedimento su istanze accesso e riservatezza dei documenti • Ricorso ex art. 25 legge n. 241/90 • Accesso • Riservatezza • Riflessi sul procedimento istruttorio in corso- esperienza relativa al caso I701

21. Provvedimenti di chiusuraistruttoria Intese e abusi • Impugnabili i provvedimenti di diffida e/o sanzione di cui all’art. 15, co. 1, l. 287/90, compresi i provvedimenti di accertamento di incompatibilità con l’art. 2 di un’intesa comunicata volontariamente, il rigetto di un’istanza di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4, nonché la revoca dell’autorizzazione

22. Provvedimenti di chiusuraistruttoria Il Tar Lazio ha ammesso la legittimazione della società controparte dell’operatore dominante con riferimento alla parte del provvedimento in cui l’Autorità archiviava la segnalazione di abusività di talune condotte segnalate (sentenze del 22 settembre 2009, n. 9176, Aeroporti di Roma - Tariffe aeroportuali e n. 9171, SEA-Tariffe aeroportuali)

23. Provvedimenti di chiusuraistruttoria Concentrazioni ● provvedimenti di divieto dell’operazione di cui all’ art. 6 l. 287/90 ● provvedimenti correttivi di cui all’art. 18, comma 3, l. 287/90 ●provvedimenti di autorizzazione dell’operazione con misure di cui all’art. 6, comma 2 della legge n. 287/90

24. Principi giurisprudenziali La decisione motivata che accerta la compatibilità della fattispecie esaminata con le regole della concorrenza e quelle che concludono il procedimento per “insufficienza di prove” non precludono un successivo intervento dell’Autorità qualora l’Autorità ritenga che si sia determinato un mutamento (o siano acquisiti nuovi elementi probatori) tali da rendere la fattispecie non più irrilevante ai fini della tutela della concorrenza. In tal caso il giudice ha precisato che dovrà tenersi conto del legittimo affidamento ingenerato dall’Autorità ai fini della sanzione (CdS n. 102/2008, Prezzi del latte per l’infanzia)

25. Casi particolari Il giudice ha ammesso il ricorso avverso un provvedimento che aveva accertato la non ingannevolezza, qualificando tuttavia la fattispecie come messaggio pubblicitario, riconoscendo dunque un interesse della parte a ricorrere (Tar Lazio, 8 settembre 2005)

26. segnalazioni e pareri ex articoli 21 e 22, legge n. 287/90 • il ricorso è inammissibile • si tratta di in un atto emanato nel contesto del rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici”; di conseguenza la società ricorrente non può vantare una posizione giuridica sostanziale lesa dal potere amministrativo, “come tale idonea a sostenere il suo interesse ad agire in giudizio” (Tar Lazio sentenza del 3 febbraio 2008, n. 1027, 9 febbraio 2010, n. 1765; con riferimento ai pareri resi dall’Autorità ex articolo 22, legge n. 287/90, Tar Lazio, 12 marzo 2009, nn. 2474, 2475, 2476 e 2478, Protocollo di intesa Regione Autonoma Sardegna/Enel).

27. Indagine conoscitiva ai sensi dell’art. 12, comma 3, l. n. 287/90 • Non si ritiene possano essere impugnati gli atti di avvio e di chiusura delle indagini conoscitive, avendo le stesse natura ricognitiva priva di incidenza sulle posizioni giuridiche degli operatori del mercato

28. Provvedimento accoglimento impegni • Impugnabile dai soggetti terzi che si ritengano lesi dagli effetti della decisione ● Impugnabile dalle altre parti del procedimento (caso A357 – CdS 20 aprile 2011, n. 2438) ●non impugnabile dalla stessa parte che ha proposto gli impegni, salvo il casoparticolare in cui l’Autorità ha apportato integrazioni agli impegni proposti (caso A378 Fise, Tar Lazio 10428/2008; CdS 7307/2009).