Elusione internazionale

1. Elusione internazionale Prof. Sebastiano Maurizio Messina Dott.ssa Maria Grazia Ortoleva

2. LE NUOVE WHITE LISTs NELLA L.F. 2008 La legge finanziaria 2008 (precisamente l’art. 1, comma 83 e ss., L. 244/2007), ha previsto un generale riordino delle (ormai numerose e complesse) disposizioni italiane di contrasto ai paradisi fiscali, eliminando il criterio incentrato esclusivamente sull’individuazione degli Stati aventi un regime fiscale privilegiato (cd. criterio dell’inclusione nelle blacklist) sostituendolo con il cd. criterio dell’esclusione, ossia con un nuovo sistema basato sull’individuazione degli Stati aventi un regime fiscale conforme agli standard di legalità e trasparenza adottati dall’UE; tale sistema prevede la formazione di nuovi elenchi, le cd. WHITE LIST, che ESCLUDONO, appunto, gli Stati “critici” dal punto di vista fiscale (ad es. quelli che non attuano un adeguato scambio di informazioni).

3. Per il passaggio alle nuove whitelist, la riforma prevede l’adozione di DUE DECRETI distinti: • 1) Decreto previsto dall’art. 2, c. 2-bis, Tuir (come modificato dall’art. 1, c. 83, lett. a, L.F. 2008). Esso riguarda esclusivamente l’ambito di applicazione della presunzione di residenza delle persone fisiche e sostituirà il D.M. 4 maggio 1999 attualmente vigente. • 2) Decreto previsto dall’art. 168-bis Tuir (come stabilito dall’art. 1, c. 83, lett. b e ss., L.F. 2008). Esso fa riferimento all’introduzione, con un medesimo provvedimento, di 2 distinte whitelists, caratterizzate da diversi criteri di redazione ed applicabili a materie diverse, elencate in dettaglio nei due commi dell’art. 168-bis del Tuir.

4. LE WHITE LISTs ex art. 168-bis del tuir: comma 1 Art. 168-bis - Paesi che consentono un adeguato scambio di informazioni: 1. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze sono individuati gli Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni, ai fini dell’applicazione delle disposizioni contenute negli artt. 10, c. 1, lett. e-bis) (contributi versati alle forme pensionistiche complementari), 73, c. 3 (presunzione di residenza dei trust), e 110, commi 10 e 12-bis (indeducibilità dei blackcosts), del presente testo unico, nell’art. 26, commi 1 e 5 (ritenute su interessi e redditi di capitale), nonché nell’art. 27, comma 3-ter (ritenute sui dividendi), del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e successive modificazioni

5. LE WHITE LISTs EX ART. 168-BIS DEL TUIR: comma 1 nell’art. 10-ter, commi 1 e 9, della L. 23 marzo 1983, n. 77, e successive modificazioni (disciplina dei fondi comuni d’investimento mobiliare), negli artt. 1, comma 2, e 6, comma 1, del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni (regime fiscale degli interessi, premi ed altri frutti delle obbligazioni e titoli similari, pubblici e privati), nell’art. 2, comma 5, del D.L. 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla L.23 novembre 2001, n. 410 (privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare).

6. I CRITERI DI REDAZIONE DELLE WHITE LISTs: art. 168-bis Dalla lettura dell’art. 168-bis si evince che l’attenzione del legislatore non è più concentrata solo sul livello di tassazione del Paese estero, ma si estende all’attuazione di un adeguato scambio di informazioni, attuato (ovviamente) in base ad apposite convenzioni internazionali. Questo secondo elemento costituisce il perno della riforma che, però, entrerà in vigore solo dal periodo d’imposta che inizia successivamente alla data di pubblicazione nella G.U. del decreto che individua i suddetti Stati. E’, in ogni caso, previsto che nella white list siano inclusi, per un periodo di 5 anni, gli Stati o territori che attualmente non sono inclusi in nessuna delle black lists prima in vigore.

7. Il citato D.M. di cui all’art. 168-bis conterrà: 1. nella prima parte, un elenco dei Paesi con i quali, in base ad apposite convenzioni internazionali, possono essere scambiate informazioni per quanto attiene, per esempio, all’accertamento della residenza, alla deducibilita’ dei costi e alla applicazione delle ritenute in uscita, ecc…. 2. nella seconda parte, un elenco con cui verranno individuati Paesi esteri aventi regime privilegiato ai fini, per esempio, della tassazione dei dividendi, delle plusvalenze e dei redditi di controllate e collegate (CFC)

8. INDEDUCIBILITA’ DEI BLACK COSTS(ART. 110, Co. 10 e ss., TUIR)

9. ART. 110, Co. 10 e 12 bis, TUIR: indeducibilità dei “black costs” Co. 10 “Non sono ammesse in deduzionele spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese (quelle che producono reddito d’impresa ex art. 55 Tuir)residenti ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’articolo 168-bis (c.d. whitelist).Tale deduzione è ammessaper le operazioni intercorse con imprese residenti o localizzate in Stati dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo inclusi nella lista di cui al citato decreto” Co. 12 bis Le disposizioni dei commi 10 e 11 si applicano anche alle prestazioni di servizi rese dai professionisti domiciliati in Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’articolo 168-bis

10. Ratio Contrastare lo spostamento di materia imponibile verso i Paesi a bassa fiscalità Presupposto implicito: le imprese situate nei c.d. paradisi fiscali siano state create ad hoc dall’impresa italiana. In specie, l’impresa non residente (all’uopo creata) acquisterebbe merci in quei Paesi, che poi rivenderebbe all’italiana ad un prezzo alto, al fine di abbassare l’utile dell’impresa residente tassabile in Italia (presunzione di sistematica elusività)

11. ART. 110, COMMA 11, TUIR: (1°periodo) esimente Le disposizioni di cui al co. 10 non si applicano quando le imprese residenti in Italia forniscano la prova (inversione dell’onere della prova)che: • le imprese estere svolgono prevalentemente una attività commerciale effettiva (cioè: quelle che generano reddito d’impresa ex art. 55 Tuir), ovvero (in alternativa) • le operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo interesse economico(“inerenza rafforzata” cioè: rivestono un’utilità concreta ed apprezzabile rispetto all’attività esercitata e mostrano un’evidente plausibilità e giustificabilità dell’avvenuta conclusione dell’operazione con un soggetto domiciliato in un Paese non white list)e che le stesse hanno avuto concreta esecuzione (cioè: devono essere state effettivamente realizzate)”

12. ART. 110, Co. 11, TUIR: (2°periodo) dichiarazione redditi “Le spese e gli altri componenti negativi deducibili ai sensi del primo periodo sono separatamente indicati nella dichiarazione dei redditi” Ex art. 8, c. 3-bis, D.Lgs. 471/97 (introdotto dalla Legge finanziaria 2007) in caso di omissione o incompletezza dell’indicazione delle spese e degli altri componenti negativi di cui all’art. 110, c. 11, Tuir si applica una sanzione amministrativa “pari al 10% dell’importo complessivo delle spese e dei componenti negativi non indicati nella dichiarazione dei redditi, con un minimo di euro 500 ed un massimo di euro 50.000”.

13. ART. 110, Co. 11, TUIR: (3°periodo) modalità accertamento L’Amministrazione, prima di procedere all’emissione dell’avviso di accertamento d’imposta o di maggiore imposta,deve notificare all’interessato un apposito avviso con il quale viene concessa al medesimo la possibilità di fornire, nel termine di novanta giorni, le prove predette (contraddittorio anticipato). Ove l’Amministrazione non ritenga idonee le prove addotte, dovrà darne specifica motivazione nell’avviso di accertamento.

14. ART. 110, COMMA 12, TUIR: coordinamento con norme CFC “Le disposizioni di cui ai commi 10 e 11 non si applicano per le operazioni intercorse con soggetti non residenti cui risulti applicabile gli articoli 167 o 168, concernente disposizioni in materia di imprese estere partecipate”.

15. ART. 110, Co. 11, TUIR: interpello preventivo ex L. 413/91 Con riferimento alla disciplina della indeducibilità dei black costs, in base all’art. 11, comma 13, della Legge n. 413/91, è possibile attivare la procedura dell’INTERPELLO PREVENTIVO (o ordinario). Norme di riferimento per la procedura: • art. 21 della Legge n. 413/91; • D.M. 13 giugno 1997, n. 195. Secondo tali disposizioni, in caso di esito positivo dell’interpello, il contribuente non sarà obbligato a fornire, volta per volta, le prove richieste dall’art. 110, comma 11, del Tuir. Resta, comunque, impregiudicata la possibilità per l’A.F. di verificare l’effettiva esecuzione delle operazioni concluse dal contribuente. A CHI SI PRESENTA L’INTERPELLO? Alla Direzione Regionale delle Entrate competente, la quale interpella, a sua volta, la Direzione Centrale dell’Agenzia delle Entrate. In caso di mancata risposta da parte di quest’ultima, la questione può essere rimessa al Comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive