Cours 10

1. Cours 10 La propriété

2. Rappel du cours 9: L’économie du risque, le cautionnement et l’hypothèque • L’économie du risque - Les perversités: l’anti-sélection et le risque moral • Le cautionnement - La raison d’être - L’analyse institutionnelle - La législation qui façonne le cautionnement • L’hypothèque - La raison d’être

3. La propriété: Définition • Définitions: - La propriété consiste essentiellement à attribuer à une seule personne ou à un groupe de personnes le pouvoir de décision sur la façon d’utiliser une ressource, ainsi que les gains ou pertes qui en résultent - Retirer la ressource de l’accès libre • Relativisation du droit de propriété: - On a pas un droit absolu sur la chose, mais plutôt un ensemble de droits (l’utiliser, le vendre, etc.) Ex. Le livre de Mackaay et Rousseau (le droit de vendre des photocopies?); maison d’habitation: les règles en matière d’urbanisme - Différence avec la propriété en Common Law - Le droit de propriété peut être démembré: Si l'exploitation en deux portions des droits par deux titulaires distincts rapporte plus que celle de l'ensemble par un seul (logique de la firme de Coase)

4. L’évolution des droits de propriété • Gestion des nouveaux usages - La propriété sert à gérer la rareté émergente: D’autres moyens -- Les loteries (Ex. Médecins) -- Les queues: (Ex. Europe de l’Est (les fausses files d’attente) et la santé au Québec) - La rareté évolue dans le temps - La propriété est déployée pour régir les nouveaux usages - Ex. L’arrivée des blancs en Amérique du Nord et le commerce des fourrures qu’ils ont entrepris avec les Amérindiens ont rendu rares les terres de chasse pour ceux-ci ; ils ont fini par instituer une forme de propriété sur les terres

5. Fondements: L’exclusivité • Propriété = droit d’exclure les autres • Une exclusion parfaite? Le droit d’exclure n’a pas besoin d’être parfait, mais doit tout de même être suffisant pour arrêter la surconsommation et pour assurer la rémunération de l’aménagement pour utilisation humaine • L’exclusivité = vise à responsabiliser le propriétaire - Faire attention au bien, ne pas le surconsommer, le faire fructifier

6. Fondements: L’usus et le fructus • Usus: Le pouvoir de décider ce qui sera fait de l’objet de la propriété • Fructus: C’est résultats de cette gestion : les fruits au sens naturel, le produit, le revenu, mais aussi la perte, le cas échéant • Usus + fructus - Information sur la gestion - Incite le propriétaire à préserver la ressource et à sa bonne administration - Incitation à l’innovation, c.-à-d.de trouver un moyen pour augmenter le degré de rentabilité

7. Fondements: L’usus et le fructus – Suite • Séparation de l’usus et du fructus - Problème d’interaction -- Celui qui a l’usus mais non le fructus a intérêt à voler les fruits ou à entamer le capital -- Ex. Les locataires de logement • L’autorité donne un accès égal à une ressource rare à un petit groupe - Problème d’interaction -- Chacun maximisera le profit qu’il peut en retirer personnellement, sans égard aux conséquences pour la préservation de la ressource -- Ex. Les quotas de pêche

8. Fondements: L’abusus • L’abusus: Permet au propriétaire de transférer son droit à une autre personne • La création de marchés : L’usage envisagé par le propriétaire lui-même entre en concurrence avec des usages imaginés par d’autres personnes, qui pourraient lui proposer d’acheter l’objet s’ils prévoient réaliser un rendement supérieur (innovation) • Votre usage a un coût d’opportunité = prix • Informations pour le propriétaire et pour ceux qui envisagent des usages alternatifs • L’efficience d’allocation: - L’abusus permet d’atteindre l’efficience d’allocation - Les choses finiront, moyennant les transferts nécessaires, entre les mains des personnes qui en feront l’usage le plus valorisé actuellement connu, tel que mesuré par les vendeurs et acheteurs successifs dans leurs ententes de transfert

9. La définition des droits de propriété • Question: Par quel processus les droits sur de nouveaux objets seront définis? • Mode privé: - Elle opère de façon informelle et décentralisée avant même une éventuelle consécration par la loi et possiblement en vue de la préparer • Mode public: L’État désigne qui doit bénéficier du droit de propriété

10. Mode privé: Les clôtures - Définition • Toute propriété présuppose la maîtrise effective de l’objet visé (exclusivité): L'absence d'exclusivité suffisante risque de mener au problème de Hardin (surexploitation de l'objet en accès ouvert) • Comment assurer l’exclusivité? - Les clôtures: Toute cette gamme d’outils, de techniques et d’arrangements – matériels ou techniques, commerciaux, communautaires, juridiques, institutionnels – conçus et employés pour assurer une mesure de contrôle exclusif sur une ressource rare - Condition essentielle à la propriété: Les clôtures sont une condition essentielle et normalement aussi suffisante pour créer un droit de propriété au sens large - Les avancées technologiques: Ils rendent les droits de propriété viables ou plus viables.Ex. L’invention du fil barbelé, qui, aux États-Unis, a permis de réduire de façon spectaculaire la dimension des terrains nécessaires pour pratiquer l’élevage du bétail 

11. Mode privés: Les clôtures - Définition– Suite • Types de clôture - Les clôtures physiques. Ex. Les serrures ; le blindage des portes dans les appartements parisiens ; les systèmes d’alarme dans les maisons ; le fil barbelé pour les terres ; le cryptage pour des informations de tous ordres ; le papier non copiable sur des photocopieurs ; le brouillage pour les signaux transmis par voie hertzienne ou par le câble - Les clôtures virtuelles. Ex. Le marquage de bétail; les montages contractuels; les actions civiles et les poursuites au pénale pour contrer le piratage de logiciels

12. Mode privés: L’étendue de la clôture • Qu’est-ce qui constitue une clôture adéquate? - Un droit de propriété peut être viable même si la clôture n’est pas à toute épreuve. Ex. Le risque de cambriolage n’empêche pas les gens d’acheter des maisons; mais le danger de pillage récurrent les en retiendrait sûrement - Coûts d’exploitation: Les « trous » dans la clôture sont simplement des coûts de l’exploitation de la propriété pour le propriétaire • L’amélioration de l’imperméabilité de la clôture: Amélioration de l’imperméabilité de la clôture se justifie au regard des pertes que cela lui permet d’éviter ou du profit supplémentaire qu’il peut réaliser par rapport au coût d’amélioration

13. Coûts de la propriété privée • 3 types de coûts - Coûts de transaction: Les coûts pour s’entendre avec les personnes qui pourraient faire valoir des prétentions concurrentes sur ce qu’on voudrait s’approprier - Les coûts de l’exclusivité: D’autres personnes pourraient vouloir bénéficier de la ressource et tenter de s’en approprier. Le propriétaire devra contrer ses efforts pour assurer le maintien de l’exclusivité. Le moyen ultime est la violence - La course à l’appropriation: Étant donné l’effet incitatif de la propriété, plusieurs pourraient être tentés de se précipiter à faire valoir ses revendications, ce qui pourrait entraîner un gaspillage. Ex. Le pétrole • L’État a un avantage comparatif pour réduire ces trois types de coûts

14. Mode public • Les coûts du mode public - Le problème de l’information: : Les personnes qui ont charge de décider, au nom de l’État, s’il faut « privatiser » une ressource n’ont pas forcément accès à l’information indiquant les avantages et coûts de cette privatisation - Le clientéliste: Les bénéficiaires peuvent être les amis du dictateur ou, en démocratie représentative, les membres de groupes d’intérêt qui soutiennent le gouvernement en place - Les coûts administratifs: Ça prend des fonctionnaires pour gérer la ressource - Le problème d’agence: L’État doit agir par l’entremise de ses fonctionnaires. La discrétion dont disposent les fonctionnaires risque d’être utilisée pour satisfaire leurs propres intérêts privés. Certains d'eux pourraient se laisser tenter par les enveloppes brunes ... -Le resquillage: Certaines personnes ne paient pas leur part, mais ils bénéficient quand même de la ressource, car il est trop coûteux de leur en priver

15. Une comparaison des modes de définition – Bilan • L’arrangement optimal: La voie optimale pour arriver à l’articulation de droits de propriété sur de nouveaux objets variera selon les circonstances = analyse institutionnelle • Incorporer les nouveaux usages par l’entremise des institutions juridiques existantes

16. Les choses hors du commerce • Les commodification - Définition: Une conception du monde où tout ce qui importe pour l’être humain est en principe soumis à l’échange et au marché, et par conséquent sujet à une évaluation en argent, qui constituerait le dénominateur commun de tout - Radin: Certains biens sont à l’abri de la commodification pour cause de dignité de la personne humaine. Ex. Landes et Posner 1978, « The Economics of the Baby Shortage » - Duxbury: Il ne faut pas conclure trop vite à l’absence de commodification même pour des biens touchant la dignité humaine. Ex. La vente du sang; la vente des organes en personnes vivantes ou en cas de mort???

17. Les choses hors du commerce – Suite • Le contrôle d’externalités: - La disponibilité de certains biens stimulerait des perversités imposées à des tiers et dont les auteurs - pour diverses raisons - ne sentiraient pas le poids -- Ex. Donation à la veille d’une faillite -- Arme à feu -- Le contrat de mère porteuse

18. Les choses hors du commerce – Suite • L’autopaternalisme: - Définition: La restriction qu’on adopte dans un moment de lucidité pour s’empêcher, dans ses moments de faiblesse, de succomber à la tentation d’accomplir un acte qu’on regretterait par la suite - Vise à éviter le risque de regret - L’aliénabilité peut évoluer dans le temps: L’expérience acquise grâce à une transférabilité contrôlée peut nous renseigner sur les risques, pour mieux les baliser, éventuellement simplifier les formalités et étendre les possibilités de transfert

19. Les choses hors du commerce – Suite • Le paternalisme pur - Définition:L’autorité publique, en s’appuyant sur des opinions « d’experts », s’estime mieux placée que l’intéressé pour juger ce qui est dans l’intérêt de ce dernier ou, plus souvent, ce qui y est contraire - En France: L'interdiction du port du niqab; la rumeur voulant que la France s'apprête à retirer la nationalité française accordée aux personnes polygames qui n'ont pas divulgué cette situation au moment de leur demande de nationalisation - C’est par paternalisme pur qu’on interdit ou restreint aux adultes l’accès à la pornographie et, en Arabie saoudite, aux femmes la possibilité de conduire une voiture - Les frontières entre le contrôle des externalités, l’autopaternalisme et le paternalisme pur: Les frontières entre le contrôle des externalités, l’autopaternalisme et le paternalisme pur ne sont pas faciles à tracer -- Ex. La drogue et l’alcool

20. Débat: La donation ou la vente des organes? • Il y a un manque d’organes au Canada: 13 donneurs cadavériques par million de personnes - États-Unis: 33.4 donneurs cadavérique par million de personnes • Selon un sondage dans les provinces de l’ouest du Canada, 60% des personnes interrogées disent vouloir faire un don d’organe à leur mort. Dans les faits, seulement 23% avaient signé leur carte de donneur • Le régime au Québec: Organe = seulement un don, pas de rémunération possible (donation entre vifs ou lors de la mort: art. 19, 25, 43 C.c.Q.) • Des milliers de personnes décèdent au Canada chaque année sur les listes d’attente en raison du manque d’organes… 20

21. Débat: La donation ou la vente des organes? – suite Vous êtes des représentants d’un groupe d’intérêt: - 1ère équipe: Trouver des arguments pour soutenir l’idée d’un marché des organes - 2e équipe: Trouver des arguments contre l’idée d’un marché des organes et promouvoir l’approche volontariste en place présentement 3e équipe: Vous êtes membre d’un comité de réforme, vous devez: Indiquer quel est le problème d’interaction en cause; Trouver (au moins) une autre alternative pour régler ce problème d’interaction 21

22. Les effets d’une interdiction • La mise en place d’un marché noir = inévitable malgré l’interdiction - Augmentation des prix - Problème de qualité du produit - Perte de recettes fiscales pour l’État - Dans certains cas, on se demande si un marché légal, mais régulé ne mérite pas d’être tenté -- Ex. La marijuana

23. La propriété commune Définition: Des biens appartenant à une collectivité - Ex. Des zones de pêche, des pâtures en haute montagne, des systèmes d’irrigation, les eaux navigables partagées, etc. Problème d’interaction: Tragédie de la vaine pâture Solutions: Des règles visant à préserver le bien en commun, tout en fournissant à tous les l’accès le plus large compatible avec cet objectif 23

24. La propriété publique Les biens gérés par l’État - Les bien collectifs: Des biens pour lesquels personne n’aurait d’intérêt à payer individuellement. Ex. La défense nationale, l’ordre public ainsi que la justice - Res publicae: Les ressources qui, bien que se prêtant à l’appropriation privée, doivent demeurer en accessibilité générale pour le bien de la communauté. Ex. Les chemins, les routes, les rues, les fleuves, les rivières -- Si la ressource est gérée par le privé, alors il y a un risque que le propriétaire demande une rente indue pour utiliser le bien, ce qui aurait pour effet de freiner le commerce (Ex. PPP dans le nord de Toronto pour la gestion d’une route qui permet d’éviter le trafic) -- L’effet de réseau 24

25. Les ressources en accès libre Res communes - Certaines choses ne se prêtent pas, avec les techniques que nous connaissons actuellement, à l’appropriation (et donc à la propriété privée) -- Ex. L’air ambiant et les océans - Les usages concurrents: Les individus utilisent ces biens en accès libre de différentes façons -- Ex. Les océans: Navigation, baignade, déversement de produits toxiques - Problème d’interaction :Lorsque les usages concurrents deviennent rares, un risque de conflit entre les différents usagers est bien réel + tragédie de la vaine pâture - Solution: L’État réglemente les usages concurrents -- Ex. Pollution de l’air = limite des émissions polluantes 25

26. Titulaire unique du droit de propriété La propriété à titulaire unique est la formule « normale » - C’est la personne qui prendra les décisions sur l’usage de la ressource et qui ressentira directement les effets de ces décisions - C’est cette personne qui décide de vendre ou garder le bien À qui devrait appartenir le droit de propriété?:La propriété devrait appartenir à la personne qui peut affecter le plus la mise en valeur (ou l’exploitation profitable) de la ressource = maximisation du bien-être collectif Efficience d’allocation: Coase: Dans une situation où les coûts de transaction sont faibles, si le droit de propriété n’appartient pas à cette personne, alors elle l’achète à quiconque en est titulaire, puisqu’elle en fait un usage plus valorisé (plus rentable) que ce dernier Ex. Les squatteurs: La régularisation périodique de situations irrégulières 26

27. Les titulaires multiples: le cas de l’usufruit Définition: Le droit réel de l’usufruit permet à l’usufruitier d’user et de jouir, pendant un certain temps, d’un bien appartenant à un autre, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance Problème d’interaction: - Négliger le maintien du capital: Rationnellement, l’usufruitier a intérêt à exploiter au maximum l’objet de son droit, ce qui lui procure des fruits qu’il s’approprie, quitte à négliger le maintien du capital, qui lui échappe (ceci est un exemple de ce qui arrive si on a l’usus mais non le fructus, situation évoquée plus tôt) Solutions: Art. 1120 C.c.Q.: obligation de préserver le capital; art. 1142 C.c.Q.: obligation de faire l’inventaire des biens; art. 1144 C.c.Q.: obligation de souscrire à une assurance ou fournir d’autres sûretés 27

28. Le trésor • Trésor: Il faut chercher à inciter les individus à le faire entrer sur le marché, car on augmente de ce fait le bien-être • Comment faut-il structurer les incitations? - Donner le meilleur droit au propriétaire: Ne donne pas l’incitation à l’inventeur de venir contribuer à la recherche du trésor - Donner le meilleur droit à l’inventeur: Risque de violation de la propriété • Article 938 C.C.Q. : Incitation à l’inventeur = il a droit à la moitié du trésor s’il le découvre sur la propriété appartenant à une autre personne

29. La vente d’un meuble d’autrui • Analyse symétrique du problème • 1. Protection du propriétaire d’origine: - Si c’est le propriétaire d’origine que l’on protège en permettant la revendication en toute circonstance, les acheteurs de ce monde prendront des précautions additionnelles avant d’acheter • 2. Protection de l’acheteur: Le propriétaire d’origine qui a l’incitation à prendre le plus de précautions avant de se dessaisir de son bien et pour se garder contre les voleurs L’acheteur, en revanche, fera moins attention à la personne de son vendeur et n’hésitera pas à acheter aux particuliers • Quelle devrait être la solution?

30. La vente d’un meuble d’autrui – Solution 1713. La vente d'un bien par une personne qui n'en est pas propriétaire ou qui n'est pas chargée ni autorisée à le vendre, peut être frappée de nullité. Elle ne peut plus l'être si le vendeur devient propriétaire du bien. 1714. Le véritable propriétaire peut demander la nullité de la vente et revendiquer contre l'acheteur le bien vendu, à moins que la vente n'ait eu lieu sous l'autorité de la justice ou que l'acheteur ne puisse opposer une prescription acquisitive. Il est tenu, si le bien est un meuble qui a été vendu dans le cours des activités d'une entreprise, de rembourser à l'acheteur de bonne foi le prix qu'il a payé.

31. La délimitation du droit • Anti-commons: - Le danger d’une dispersion des droits nécessaires à une exploitation précise : chaque titulaire pourrait jouer au bastion et il en résulterait un blocage de projets pourtant prometteurs de gains pour tous - La question est la suivante: Jusqu’où s’étendent les usages réservés au propriétaire? • Comment délimiter les droits de propriété? Test en deux temps - La rareté émergente: Ne spécifiez le droit que dans la mesure où la rareté émergente l’impose - Le contrat hypothétique: Pour une prérogative précise, ajoutez-la à l’éventail des prérogatives dont le propriétaire dispose déjà, lorsqu’il est plausible qu’il l’aurait achetée à autrui s’il ne l’avait pas eue au départ

32. La délimitation du droit – suite • Le droit du propriétaire n’inclut pas le droit de survol ni celui de l’exploitation minière: - Contrat hypothétique: On peut présumer que l’intérêt de l’accessibilité de l’espace aérien l’aurait emporté sur celui lié aux inconvénients pour les propriétaires dans une hypothétique négociation entre les propriétaires des terres et ceux qui veulent les survoler. Il en va de même de l’exploitation minière

33. Rapport de voisinage • 1. Délimiter clairement le droit de propriété dans des situations qui pourraient paraître ambiguës • Article 992 C.c.Q. vs jurisprudence française sous l’article 545 CCfr. Pourquoi cette différence? Mackaay et Rousseau p. 255 - Registre foncier plus précis en France qu’au Québec = donc plus facile en France de prendre des précautions contre l’empiétement = plus difficile en France de dire que nous sommes de bonne foi - Empiétement moins onéreux au Québec en raison de l’abondance des terres en comparaison avec la France • Est-ce que la règle française est plus efficiente que la règle québécoise? - Risque d’opportuniste du propriétaire empiété en cas d’empiétement minime + bonne foi = demander une rente indue afin d’éviter la démolition

34. Rapport de voisinage – Suite • 2. Éviter les externalités • Problème d’interaction : Hostilité entre les voisins = augmentation des coûts de transaction = accord exclu - Ex. Art. 979 et ss. C.c.Q. Un riverain peut utiliser l’eau, mais sans que cela nuise aux autres (l’article 982 C.c.Q. qui donne un recours à celui qui veut éviter la pollution ou un épuisement de l’eau) • 3. Obliger les voisins à contribuer au maintien d’une ressource commune, évitant ainsi le comportement opportuniste (resquillage) - Ex. Art. 1002 C.c.Q.: Le partage de frais de clôtures

35. Rapport de voisinage – Suite • 4. Des règles visant à éviter que le voisin joue un rôle de bastion - Ex. Art. 997 C.c.Q.: Si le fonds est enclavé et que le propriétaire ne peut obtenir une servitude ou autre mode d’accès, il peut exiger de l’un des voisins le droit de passage lui permettant d’exploiter son fonds en contrepartie d’une indemnité proportionnelle au préjudice causé

36. Les troubles de voisinage • L’article 976 C.c.Q.: « Les voisins doivent accepter les inconvénients normaux du voisinage qui n’excèdent pas les limites de la tolérance qu’ils se doivent, suivant la nature ou la situation de leurs fonds, ou suivant les usages locaux. »  • Pourquoi distinguer entre les troubles normaux et les troubles anormaux? - Troubles normaux: Contrat hypothétique: Les interférences mineures, régulières et réciproques dans l’utilisation ordinaire de la propriété seraient sans doute traitées comme équivalentes et ne méritant pas de correction = compensation implicite entre les voisins, donc pas d’opportunisme - Troubles anormaux: Les interférences qui dépassent ce niveau pourraient fort bien n’être pas réciproques et ne pas donner lieu à cette compensation implicite = éviter l’opportunisme du voisin qui commet les troubles de voisinage

37. Au prochain cours: Le droit des sociétés • La théorie du réseau de contrats et la théorie des coûts de transaction • La théorie de l’agence • La responsabilité limitée et son rôle dans le financement de l’entreprise • L’opportuniste des parties prenantes • Les mécanismes privés et publics de gouvernance