Concepto de derecho y corrientes jurídicas

1. Concepto de derecho y corrientes jurídicas Iusnaturalismo clásico Positivismo Teorías críticas Realismo americano - escandinavo

2. ¿qué es el derecho? • Herbert Hart (1907/1992)

3. IUSNATURALISMO CLASICO • El fundamento del derecho es preexistente a cualquier legislador. Existe un derecho jerárquicamente superior al derecho positivo éste debe ajustarse a aquél. • Representantes más importantes de la tradición grecolatina y medieval: Aristóteles (384-322 aC), Santo Tomás (1224-1274),

5. Nació en el año 384 AC • Lugar: Estagira

6. Se traslada a los 17 años a Atenas para consagrarse al estudio de la filosofía con Platón • A la muerte de Platón abandona Atenas • Preceptor de Alejandro Magno • Funda el Liceo • Muere en el 322 aC

7. EN, Libro V, Capítulo VII • “En la justicia civil y en el derecho político se puede distinguir lo que es natural y lo que es puramente legal. Es natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que, en un principio, puede ser indiferente de tal modo o de modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto: por ejemplo, la ley prescribe que el rescate de los prisioneros sea en una mina, o que se inmole a Júpiter una cabra y no un cordero. Lo mismo son todas las disposiciones relativas a particulares, y la ley puede ordenar igualmente el sacrificio de Brásidas”

8. Santo Tomás de Aquino hadadvictorgustavo@gmail.com

9. Biografía Nace en el castillo de Roccaseca (Nápoles, Italia) el año 1225. Hijo de los condes de Aquino recibe la primera educación religiosa y científica en la abadía de Montecasino, para pasar después a la universidad de Nápoles. Allí el contacto con fray Juan de San Juliano fue causa de que, a sus dieciséis años, frecuentase la comunidad de los hermanos predicadores, siendo el principio de su vocación a la vida apostólica. A los diecinueve años ingresa en la Orden de Predicadores. Esta opción juvenil de Sto. Tomás deberá ratificarla más de una vez; primero, frente a su aristocrática familia que, de novicio, le secuestra y le pone en calabozo durante seis meses en el castillo de Roccaseca; y, posteriormente, frente a los maestros de París, que no le permiten la docencia en la universidad por su condición de fraile mendicante. Por indicación de Fray Juan Teutónico, Maestro de la Orden, termina sus estudios en París y Colonia, bajo la guía de Fray Alberto Magno, quien le convence de la necesidad de profundizar en Aristóteles. A los treinta y dos años es maestro de la cátedra de teología de París. Después de París, impartiría docencia en Roma y en Nápoles, dejando entre otras muchas obras la Suma Teológica. Murió en la abadía de Fossanova (Lacio, Italia) el día siete de marzo de 1274 cuando iba de camino al concilio de Lyon. Fue canonizado en 1323 por Juan XXII. San Pío V, el once de abril de 1567, lo declaró Doctor de la Iglesia. León XIII, el cuatro de agosto de 1880, lo proclamó patrón de todas las universidades y escuelas católicas. hadadvictorgustavo@gmail.com

10. Tumba (Convento en Toulousse) hadadvictorgustavo@gmail.com

11. Suma Teológica - Estructura • CUESTION (512) • ARTICULOS (2669) • Utrum………… • Dificultades • Argumento de autoridad • Respuesta • Soluciones hadadvictorgustavo@gmail.com

12. Tratamiento del derecho en las obras del Aquinate • II – I Cuestiones 90-108 (Tratado de las leyes) • II – II Cuestiones 57-122 (Tratado de la justicia y el derecho) • Del régimen monárquico (obra que Santo Tomás dejó incompleta) hadadvictorgustavo@gmail.com

13. Cuestiones de interés del pensamiento del Aquinate • La doctrina sobre la justicia, desarrollada por Aristóteles en el Libro V de la Etica a Nicómaco, es la base principal del tratado de la justicia que Santo Tomás redacta entre los años 1271/1272, fechas de la composición de la II – II de la Suma Teológica. La teoría de Aristóteles le sirve de soporte estructural para vehiculizarla. • El derecho de gentes planteado por Tomás se va a transformar –de la mano de Vitoria y Suárez-, en el derecho internacional. hadadvictorgustavo@gmail.com

14. Tomás utiliza un vocabulario aristotélico (en realidad, su pensamiento es neoplatónico) • Diferencias: la noción de creación está expresamente excluída en el Tratado del Cielo aristotélico; el Dios aristotélico no conoce el mundo; no tiene relación con el universo, etc. • Tomás no se limitó a comentar el texto aristotélico, sino que en muchos lugares va más allá de una mera exégesis. • Al conocer el derecho romano, Tomás pudo disponer en sus elaboraciones acerca de la justicia todo un vocabulario técnico y de una teoría más desarrollada que la que tenía A. hadadvictorgustavo@gmail.com

15. Iusnaturalismo • La teoría tomista del derecho adscribe al iusnaturalismo. Esta teoría afirma la existencia de unos principios normativos de orden jurídico que informan a la razón natural, innatos, por tanto, a la vez que universales y evidentes. A tales principios se ha de conformar el derecho elaborado por el legislador humano, el cual es y debe ser un desarrollo del natural, a cuya normatividad no puede sustraerse. hadadvictorgustavo@gmail.com

16. Derecho natural • Implica que hay leyes del ser que no tienen su fundamento último e intrínseco en el establecimiento de normas por parte del Estado. Deben, por supuesto, ser reconocidas por éste, pero al proceder de la misma naturaleza insuprimible de la realidad, poseen un valor absoluto. • Para esta corriente, el derecho es ante todo la cosa justa. El arte del jurista es averiguar en cada caso qué es lo justo, esto es, saber determinar en cada caso qué cosa o cosas le son debidas a un sujeto. Para una concepción normativista, el derecho es ante todo la norma, siendo la función del juez interpretar y aplicar la ley. hadadvictorgustavo@gmail.com

17. Misión del juez • Para esta corriente, el derecho es ante todo la cosa justa. El arte del jurista es averiguar en cada caso qué es lo justo, esto es, saber determinar en cada caso qué cosa o cosas le son debidas a un sujeto.

18. IUSNATURALISMO RACIONALISTA • Característica principal: un derecho natural separado de la teología. • Factores: Guerras de religión, laicismo: autonomía del saber racional frente a los datos de la fe religiosa Algunas opiniones características del iusnaturalismo moderno: • Distinción entre estado natural y estado civil: el hombre es un ser sociable, capaz de vivir en sociedad, pero ya no es un socio por naturaleza. • Separación entre moral y derecho

19. Iusnaturalismo racionalista • El iusnaturalismo no se funda ya en la ley eterna • Independencia y autonomía de la razón humana frente a la razón teológica • Según Grocio, “…el Derecho Natural valdría de algún modo aún cuando se admitiera –lo que no podría hacerse sin incurrir en un crimen horrendo- que no hay Dios, o, que si lo hay, no se interesa en las cosas humanas”(Prolegomena a De iure belli ac pacis,11) • Otros autores: Hobbes, Pufendorf

20. Fundador del iusnaturalismo racionalista: Hugo Grocio

21. Nació en Holanda en 1583 • Es uno de los fundadores del derecho internacional público • Le da una enorme importancia al derecho de propiedad. La doctrina de Grocio constituye el primer intento moderno para fundamentar el concepto de propiedad, como derecho que corresponde a todo hombre, independientemente de su condición

22. Positivismo juridico • Es una doctrina que considera el derecho desde un ángulo meramente empírico y sin referencia a principios o valores superiores a su realidad inmediata: el derecho debe limitarse a lo positivamente dado. Esta corriente se considera a sí misma como verdadera ciencia del derecho, precisamente porque procede empíricamente, a la manera de la ciencia natural. • Representantes: Escuela de la exégesis, Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Bobbio.

23. positivismo • Para esta corriente, el derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de derecho.

24. Distinción de normas en Hart • Normas primarias: son las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad (normas del derecho penal, por ejemplo) • Normas secundarias: son las que estipulan cómo y por obra de quiénes se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. (por ejemplo, las que establecen de qué manera se compone el Congreso y cómo efectúa su labor legislativa)

25. El concepto de derecho que propone Hart es una construcción en la que intervienen estas diversas distinciones. Las comunidades primitivas no tienen más que normas primarias, que son obligatorias debido solamente a las prácticas de aceptación. De tales comunidades no se puede decir que tengan derecho, porque no hay manera de distinguir un conjunto de normas jurídicas de las otras reglas sociales. Pero cuando una comunidad determinada ha llegado a tener una norma secundaria fundamental que estipula de que manera han de ser identificadas las normas jurídicas, nace una idea de un conjunto distinto de normas jurídicas y, por ende, la del derecho

26. Esta norma secundaria fundamental es lo que Hart llama “regla de reconocimiento”. La regla de reconocimiento de una comunidad dada puede ser relativamente simple (Lo que el rey manda es derecho) o sumamente compleja (La constitución de los EEUU). • Por ende, la demostración de que una norma determinada es válida puede exigir que se remonte una complicada cadena de validez, a partir de esa norma en particular, hasta llegar en última instancia a la norma fundamental.

27. Así, por ejemplo, una norma de estacionamiento de la ciudad de Coronda, es válida porque ha sido tomada en base a una ley de la Provincia de Santa Fe, que se ha dictado de conformidad con los procedimientos y dentro de las competencias especificadas por la Constitución de la Provincia de Santa Fe, dictada de conformidad con la Constitución de la República Argentina.

28. La regla de reconocimiento se identifica por el hecho de que su jurisdicción es el funcionamiento del aparato gubernamental de legislaturas, tribunales, organismos, policía y cosas semejantes.

29. Misión judicial • Para una concepción normativista, el derecho es ante todo la norma, siendo la función del juez interpretar y aplicar la ley.

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31. Cuestiones previas: el problema de la legislación a fines del siglo XVIII Era un lugar común en el pensamiento de la época la existencia de un derecho racional universal y absolutamente válido, por lo que los ordenamientos jurídicos debían adaptarse a aquél. Se trata de la tendencia que tuvo su intérprete original en Hobbes, y de donde arranca la inclinación de los déspotas iluminados –cuyo ejemplo típico es Federico II de Prusia- por la codificación, es decir, por la reducción precisamente de todo derecho a la ley, que elimine cualquier otra forma de derecho (costumbres, precedentes jurisprudenciales, estatutos de las ciudades, etc.)

32. Teorías decimonónicas Escuela de la exégesis - Jurisprudencia de conceptos - Método de la escuela histórica En general, para los autores de estas escuelas, el fenómeno interpretativo es una actividad que puede llegar a ser peligrosa y hasta ilícita.

33. Escuela de la exégesis • Este movimiento señoreó durante todo el siglo XIX en Francia, desde la sanción del Code hasta la aparición del manifiesto científico de Geny (1899). Aparece como consecuencia de la necesidad de afirmar la estabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolución, la cual no podía correr el riesgo de que –so pretexto de realizar una tarea interpretativa-, se acudiera a procedimientos históricos o racionales que buscaran fundamento de la interpretación en otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya que toda indagación anterior al derecho de la revolución escondía, o podía esconder, un intento de remembranzas del derecho monárquico.

34. Antes de 1804, Francia y el resto de Europa vivían bajo el imperio del derecho consuetudinario, frecuentemente inspirado del derecho romano, lo que tenía como consecuencia la existencia de tantas reglas de derecho como regiones o Provincias existían. El viajero, el comerciante, el hombre de negocios... se veían a menudo desconcertados por la sucesión de reglamentos consuetudinarios a los que estaban confrontados, por supuesto no pudiendo conocerlos todos. Realizar una legislación única, una codificación del Derecho francés para el conjunto de un país, era una tarea de una amplitud considerable. Algunas tentativas ya habían sido hechas durante el reino de Luis XIV y de Luis XV.

36. Acta de promulgación del Código Napoleón

37. Hans Kelsen

38. Los primeros años • Nace en Praga el 11 de octubre de 1881, cuando todavía la región de Checoslovaquia pertenecía al Imperio Austro Húngaro. • Se doctora en 1906 • 1907 muere su padre, lo que lo obliga a postergar sus esfuerzos en su carrera como docente • En 1911 consigue ingresar como docente en la Universidad de Viena • En 1912 se casa, y tiene dos hijas (Ana – 1914); María (1915)

39. De Weimar a Berkeley • En 1917 es llamado a las filas en carácter de reservista, pero no es enviado al frente debido a una fortuita pulmonía es reclasificado para desempeñar trabajos de oficina dentro del Ministerio de Guerra, gracias a la intervención del padre de uno de sus discípulos: Alfred Verdross • En 1922 se convierte en Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena • Luego de estar en Austria y Alemania, emigra a los EEUU en junio de 1940

40. síntesis • para el iusnaturalismo el derecho tiene que estar en concordancia con unos determinados principios de justicia, siendo el juez quien debe acudir a ellos en la resolución de las controversias. Para el iusnaturalismo, por tanto, el juez no solo tendrá que utilizar el derecho positivo, sino que podrá basarse también en principios de justicia o de derecho natural. En cambio para el positivismo, el juez solo podrá utilizar el derecho positivo

41. Mientras que el iuspositivismo postula que no hay otro derecho que el positivo, el iusnaturalismo afirma y admite que es posible conocer algo jurídico además del derecho establecido socialmente.

42. TEORIAS CRITICAS El Derecho es solamente un instrumento de dominación al servicio de la clase económica gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase oprimida. Superada la fase de transición con el triunfo revolucionario del proletariado, el derecho y el Estado irían a parar, como señala Engels, “al museo de la antigüedad, junto a la rueca y al hacha de bronce”(El origen de la familia, de la propiedad privada y el Estado, 1884) TEORIA DEL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

43. REALISMO AMERICANO Los autores de esta corriente desprecian el papel de las normas jurídicas. El único creador del derecho en una sociedad organizada es el juez. Representantes: Holmes (1841-1936), Llewelyn (1893-1962), Frank (1889-1957).

44. REALISMO ESCANDINAVO • A diferencia del realismo americano, el escandinavo presta mayor atención al sistema jurídico considerado en su conjunto que a la función concreta de los tribunales. El derecho objetivo, el sistema normativo, vendría a representar para los jueces un conjunto de directivas, como si se tratara de las reglas de un juego. • Representantes: Olivecrona (1897-1980), Ross (1899-1979)

45. Escuela de la exégesis 3 fases instauración (1804 - 1830) apogeo (1830 - 1880) ocaso (1880 – 1900) Este movimiento intentó reducir el derecho a la ley y, por ende, a la voluntad del Estado. De este modo se reforzaba su autoridad. La justicia debe tener los ojos vendados (dura lex, sed lex). Principales exponentes: Aubry, Rau, Laurent, Demolombe, Marcade). Este modelo ejerció una influencia importante durante el siglo XX en el sistema continental. Es posible afirmar que todavía está vigente DERECHO ES SINONIMO DE CODIGO

46. Positivismo en Inglaterra • Bentham (1748-1832). Este autor sostiene que se debe limitar el poder a los jueces. Planteó la necesidad de realizar una codificación al estilo francés. Su obra no tuvo incidencias prácticas (aunque sí lo fue en el campo doctrinario) • Austin (1790-1859). El derecho positivo es el “derecho establecido por los superiores políticos a los inferiores políticos”. Es decir que todas las normas que no puedan configurarse como mandatos de las que no deriven, a través de la amenaza de la sanción, un deber, no constituyen derecho.