Regulamento 330/2010 da Comissão de 20 de Abril de 2010 (relativo a acordos verticais)

1. Regulamento 330/2010 da Comissão de 20 de Abril de 2010(relativo a acordos verticais) Docente: Prof. José Luís Cruz Vilaça Discentes: Joana Veríssimo e Maria Alexandra Macias Mestrado em Direito – Ciências Jurídicas Forenses Nº: 002706 Nº:002721 2011/12

2. Acordo Vertical • Acordos celebrados entre duas ou mais empresas em que cada uma delas opera, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição.

3. Quais os acordos verticais abrangidos pelo Regulamento 330/10? Regulamento aplica-se a certas categorias de acordos verticais que preenchem, normalmente, as condições previstas no art.101.º nº3: • melhorar a eficiência económica no âmbito de uma cadeia de produção ou de distribuição, possibilitando uma melhor coordenação entre as empresas participantes. • Podem conduzir a uma redução dos custos de transacção e distribuição das partes e a uma optimização das suas vendas e níveis de investimento. Em suma: Para a isenção se aplicar os efeitos pró concorrenciais têm que compensar os efeitos anti concorrenciais. • Grau de poder de mercado das empresas • Medida em que essas empresas enfrentam a concorrência de outros fornecedores de bens ou serviços permutáveis ou substituíveis pelo comprador.

4. Acordos verticais de compra ou de venda de bens ou serviços celebrados entre: • Empresas não concorrentes • Certas empresas concorrentes (Ex: acordo vertical não recíproco) • Associações de retalhistas de bens • Aqueles que contenham disposições acessórias relativas à atribuição ou utilização de direitos de propriedade intelectual. (Ex: acordos de franquia)

5. Limites: • Quota de mercado inferior a 30% - art.9.º • Duração limitada (prazo máximo: 5anos) – art.º 5.º Excepção: • Acordos verticais que contenham restrições anticoncorrenciais graves, independentemente da quota de mercado das empresas em causa – art.4.º “cláusulas negras” e art.5.º “cláusulas cinzentas”. Ex: Fixação de preços mínimos ou fixos - art.4.º, al. a). Uma vez que contém restrições que não são indispensáveis à obtenção dos efeitos positivos (condições do art.103.º/3) acima descritos.

6. Tipos de acordos: • Acordo de distribuição exclusiva • Acordo de distribuição selectiva • Acordo de franquia

7. Acordo de Distribuição • Acordo que permite transferir o risco da comercialização para um operador económico independente, mesmo que este faça parte da rede de distribuição do fornecedor. Ac. de distribuição exclusiva Ac. De distribuição selectiva

8. Acordo Distribuição Exclusiva • Acordo pelo qual o fornecedor concorda em vender os seus bens ou serviços apenas a um distribuidor, para efeitos de revenda ou de utilização específica. • O distribuidor é, por sua vez, limitado nas suas vendas activas noutros territórios atribuídos em exclusividade.

9. Acordo Distribuição Exclusiva Vantagens: • Eficiências ao nível da protecção da imagem da marca, no caso de serem necessários investimentos por parte dos distribuidores (maior coesão, proximidade mais comunicação entre os distribuidores). • Poupanças em termos logísticos devido a economias de escala no transporte e na distribuição.

10. Acordo Distribuição Exclusiva Desvantagens: • Redução da concorrência intra-marcas • Partilha do mercado (separação de mercado não absoluta) Discriminação a nível dos preços • Facilita a colusão (Cartel) ao nível dos fornecedores e dos distribuidores Acordo secreto entre empresas com actividades concorrenciais, a fim de restringir a concorrência, para obter um controlo mais eficaz do respectivo mercado. Aumento preços restrição oferta produtos mais caros ou mesmo indisponíveis.

11. Como avaliar as situações em que a quota de mercado ultrapassa o limiar de 30%? • através de determinados factores: • posição de mercado do fornecedor: quanto maior a sua quota, mais forte a sua posição/poder no mercado (ex: ter a melhor localização; tecnologia superior; ser líder da marca), e mais grave é a perda da concorrência intra-marcas. • Logo, acima do limiar indicado, o risco da redução significativa da concorrência intra-marcas é acrescido. • O acordo só beneficiará da isenção caso essa redução seja compensada com eficiências reais (ex: existir uma forte concorrência inter-marcas) – art.6.º Reg. 330/10.

12. posição dos concorrentes: quanto mais fortes e maior o nº de concorrentes, menor é o risco de que o fornecedor ou o distribuidor consiga encerrar o mercado individualmente. • O que significa que a redução da concorrência intra-marcas é compensada pela concorrência inter-marcas. Problema: • nº de concorrentes é reduzido, e • a sua posição no mercado é semelhante relativamente à quota de mercado, capacidade e rede de distribuição • Risco de colusão ex: “Up and spoke” - entendimento horizontal entre distribuidores promovido pelo próprio fornecedor. Ex: representação exclusiva múltipla – quando diferentes fornecedores nomeiam o mesmo distribuidor exclusivo num determinado território, pode aumentar o risco de colusão.

13. Porquê? Porque se for concedido a um representante o direito exclusivo de distribuir 2 ou mais produtos concorrentes importantes no mesmo território, a concorrência inter-marcas é susceptível de ser restringida em relação a essas marcas situação de efeito cumulativo. • Neste caso, a isenção pode não ser concedida. Existirá uma verificação negativa do benefício do Reg. Isenção por Categoria (quando as quotas de mercado dos fornecedores sejam inferiores ao limiar) – art. 6.º Reg. 330/10.

14. Ex. de representação múltipla exclusiva num mercado oligopolista: • mercado nacional de um produto final (ex: automóveis) • Os pequenos produtores locais dispõem, entre si, da restante quota de 20% • Vendem os seus produtos a vários outros retalhistas. • O seu produto é relativamente simples e sem inovação significativa • Pelo que vendem marcas mais baratas e menos conhecidas. • Não realizam campanhas publicitárias a nível nacional, dispondo de uma imagem de marca reduzida. • maior concorrência a nível de preços. • 4 líderes de mercado cada um com uma quota de 20% • Vendem os seus produtos a distribuidores exclusivos a nível retalhista (normalmente nomeiam o mesmo retalhista, que possui uma localização central e é especializado no produto) • Retalhistas dispõem de um território exclusivo (uma cidade ou a zona da cidade caso se trate de uma grande cidade) • Onde vendem os seus produtos de inovação tecnológica sofisticada, e de marca mais cara e mais conhecida • Dispõem também de grandes campanhas publicitárias, bem como de uma forte imagem de marca.

15. um distribuidor exclusivo para o centro de Lisboa -5% -4% -4% -4% -3% Vários distribuidores a nível retalhista

16. Desvantagens: • A concorrência intra-marcas é limitada pela exclusividade territorial. • A concorrência inter-marcas (entre os 4 líderes) é reduzida a nível retalhista, porque o distribuidor exclusivo é que fixa o preço das 4 marcas em cada território. • Ainda que cada um dos líderes de mercado tenha uma quota inferior a 30%, a isenção pode não se aplicar, por não se justificar (efeitos pró concorrenciais não compensam os efeitos anticoncorrenciais) – art. 6.º Reg. 330/10.

17. Obstáculos à entrada: factores que dificultam o acesso ou excluem concorrentes (potenciais); existem ao nível dos fornecedores ou dos compradores; e são quantificados pela medida em que as empresas podem aumentar o seu preço acima do nível concorrencial e realizar lucros acima do normal, sem atrair a entrada de novos candidatos. • Decorrem de factores como: • economias de escala ou de gama • direitos exclusivos • auxílios estatais • direitos de propriedade intelectual • fidelidade à marca pelos consumidores criada por uma forte publicidade • restrições verticais. • Quando dêem lugar a custos irrecuperáveis: suportados à entrada a fim de desenvolver actividades, mas perdidos aquando da saída do mercado. Ex: custos de publicidade (normalmente).

18. Problemas: • impedir que os fornecedores designem novos distribuidores ou encontrem distribuidores alternativos. • Só haverá exclusão de outros fornecedores, se a distribuição exclusiva for combinada com a marca única (obrigação do comprador adquirir praticamente todos os seus produtos num determinado mercado junto de apenas um fornecedor). • Haverá exclusão de outros distribuidores, no caso de representação exclusiva múltipla, quando o fornecedor nomear distribuidores exclusivos e os restringir de vender a outros distribuidores não nomeados. • Ex: uma cadeia de supermercados (ex: Continente) que se torna o único distribuidor de uma marca líder (ex: DANONE) num mercado retalhista nacional de produtos alimentares. • Nestes casos, pode a isenção não se aplicar, ainda que a quota de mercado de cada fornecedor seja inferior a 30% - art. 6.º Reg. 330/10.

19. Poder de compra: posição do comprador (distribuidor) no mercado, que depende da sua quota no mercado de aquisições e no mercado de revenda. • Depende de factores como: • Vasta dispersão geográfica • Marcas próprias • Imagem junto do comprador final. • quando compradores importantes, situados em diferentes territórios, impõem a um ou vários fornecedores acordos de distribuição exclusiva. • Risco de colusão relativamente aos distribuidores. • A isenção por categoria pode também aqui não se aplicar – art. 6.º Reg. 330/10.

20. Maturidade no mercado: um mercado que existe há algum tempo, estável, pouco dinâmico, sem inovações significativas a nível das marcas, onde a tecnologia utilizada é bem conhecida. A procura é estável ou em declínio. • Obrigações anticoncorrenciais que podem agravar ainda mais os efeitos negativos num mercado maduro: • Discriminação a nível dos preços • Eliminação da concorrência intra-marcas. • Pelo contrário, serão menos relevantes num mercado com uma procura crescente, tecnologia em mudança, etc. • O que pode conduzir à verificação negativa do benefício do Reg. de Isenção por Categoria – art. 6.º Reg. 330/10.

21. Nível do Comércio: distinção entre bens e serviços intermédios e finais, entre o nível grossista e o retalhista. • A distribuição exclusiva é aplicada essencialmente na distribuição de bens e serviços finais. • Os efeitos negativos são mais susceptíveis de ocorrer a nível dos produtos finais. • No mercado grossista, o risco de um fabricante escolher um grossista como seu distribuidor exclusivo (normalmente para a totalidade de um Estado-Membro) é reduzido, desde que este possa livremente vender o seu produto a retalhistas ( sendo que o consumidor final não será afectado). • Ainda que venha a ocorrer uma redução da concorrência intra-marcas ou uma discriminação a nível dos preços, estas situações negativas podem ser facilmente compensadas por eficiências obtidas ao nível da logística (ex: promoção no mercado; explicação e promoção dos novos produtos aos retalhistas;).

22. 2 distribuidores exclusivos em Leiria Fabricante marca DIESEL • No mercado retalhista, o risco da eliminação da concorrência intra-marcas é superior, especialmente a nível das marcas importantes. • Ex: • Por fim, a concorrência inter-marcas não é muito afectada por acordos exclusivos a nível grossista. • Logo, haverá, à partida, a concessão da isenção caso existam efeitos anticoncorrenciais. Consumidor final vai ter reduzida possibilidade de escolha entre um preço elevado/serviço elevado e um preço reduzido/serviço reduzido. Fixar preços semelhantes

23. natureza do produto: os efeitos positivos ou negativos das restrições verticais variam consoante o tipo de produto em causa. • Os produtos podem ser: homogéneos/heterogéneos; pouco ou muito dispendiosos; adquiridos uma única vez ou várias vezes; etc. • Assim, quando um produto é mais heterogéneo, menos dispendioso, e mais do tipo de ser adquirido uma única vez, os acordos de distribuição exclusiva são mais susceptíveis de produzirem efeitos negativos. Ex: máquina de café. • Mas, a distribuição exclusiva também pode conduzir a eficiências e a poupanças – ex: poupanças de custos logísticos, devido a economias de escala no transporte e distribuição. Vantagem. • Nota: este factor não é muito relevante para avaliar eventuais efeitos anticoncorrenciais da distribuição exclusiva. Só o é depois de ter sido detectado um efeito negativo, para apurar eventuais eficiências.

24. Acordos de Distribuição Exclusiva – Reg. 330/10 “A isenção (…) não é aplicável a acordos verticais que, (…) tenham por objecto:” Art. 4.º, al. b) – “a restrição relativa ao território ou em relação aos clientes aos quais o comprador pode vender os bens ou serviços contratuais, excepto: i) – “as restrições das vendas activas para um território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado ao fornecedor ou atribuído pelo fornecedor ao comprador, desde que tal restrição não limite as vendas dos clientes do comprador,” Porquê? Havendo um ac. de distribuição exclusiva de clientes, o fornecedor concorda em vender os seus produtos apenas a um distribuidor para revenda a uma determinada categoria de clientes.

25. 40% • Ex: empresa Apple desenvolve um novo Macintosh/Mac – computador pessoal, com um sistema altamente sofisticado. • A restrição das vendas activas a outras categorias de clientes tem de ser limitada ao período máximo de 5 anos, após o qual termina o acordo de distribuição exclusiva. Media-Market FNAC Worten Clientes exclusivos que vão ter formação especializada

26. Acordo Distribuição Selectiva • Acordo pelo qual um fornecedor reserva a venda dos seus produtos a uma categoria limitada de distribuidores seleccionados em função de certos critérios de natureza quantitativa e qualitativa. • Podem abranger qualquer tipo de produto, desde que este justifique a imposição de critérios. Caso contrário, as melhorias de eficiência não compensam a redução da concorrência intra-marca. Ex: Produtos que requerem serviços pós-venda; Produtos luxuosos em que as marcas pretendem controlar o ambiente em que estes são vendidos.

27. Sistema de distribuição selectiva Vantagens: • Assegura o prestigio e imagem da marca através da selecção criteriosa dos distribuidores. • Reduz os custos da comercialização • Garante, aos consumidores, uma melhor assistência de venda e de pós-venda.

28. Desvantagens: • Limita o acesso ao mercado por parte de outros distribuidores • Limita o direito de o distribuidor seleccionado vender a outros distribuidores não autorizados Reduzem a concorrência intra-marca Especialmente no caso de haver efeito cumulativo: • Exclusão de certos distribuidores • Aparecimento de colusão entre fornecedores

29. Redução da concorrência intra-marca influenciada por diversos factores: • Posição de mercado do fornecedor e seus concorrentes:a redução da concorrência intra-marcas apenas é insustentável se a concorrência inter-marcas for limitada. (Efeito cumulativo) concorrentes fortes = redução da concorrência intra-marcas é compensada por uma concorrência inter-marcas concorrentes fracos = eliminação da concorrência intra-marcas e um risco de colusão entre os principais fornecedores

30. Poder de compra: pode aumentar o risco de colusão entre representantes alterando de forma considerável a análise de eventuais efeitos anti concorrenciais da distribuição selectiva. • Distribuição selectiva for cumulada com cláusulas de não concorrência: não provoca efeitos anti concorrenciais desde que a quota de mercado abrangida por redes de distribuição selectiva seja inferior a 50%.

31. Maturidade do mercado: se o mercado for maduro a eliminação da concorrência intra-marcas e exclusão de determinados fornecedores tem efeitos mais graves do que num mercado com uma procura crescente. • Número de redes de distribuição selectiva existentes no mercado: se a distribuição selectiva for aplicada por apenas um fornecedor, que não seja dominante, não provoca efeitos concorrenciais negativos.

32. Critérios – Sistema de distribuição selectiva • Devem ser o mínimo necessário para garantir o prestigio da marca e a qualidade de atendimento. • Devem ser apropriados aos bens em causa • Devem ser aplicados de forma uniforme e não discriminatória • Restritivos da concorrência e não estão abrangidos pela isenção Critérios Qualitativos Quantitativos Exemplos: Critérios Qualitativos:Disponibilização de serviços pós-venda; Distribuidores devem possuir funcionários tecnicamente especializados; Espaço de venda deve estar organizado de acordo com as directivas do construtor. Critérios Quantitativos:número de distribuidores em função da população; volume de negócios mínimo; imposição de objectivos quantitativos de venda.

33. Acordos de distribuição selectiva – Reg. 330/10 Art.4.º, al. b) – “A restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o comprador parte no acordo,(…) pode vender os bens ou serviços contratuais, excepto”: iii) – “a restrição das vendas, efectuada pelos membros de um sistema de distribuição selectiva, a distribuidores não autorizados no território reservado pelo fornecedor para o funcionamento de tal sistema” Porquê? Pelos mesmos motivos que justificam a selecção, baseada em critérios objectivos, dos distribuidores. Ex: para garantir o prestigio da marca. Garantir que os vendedores são tecnicamente especializados.

34. c) “A restrição das vendas activas ou passivas a utilizadores finais, efectuada por membros de um sistema de distribuição selectiva que exerçam actividades no estádio retalhista, sem prejuízo da possibilidade de proibir um membro do sistema de exercer as suas actividades a partir de um local de estabelecimento não autorizado;” Porquê? Efeitos anti concorrenciais agravar-se-iam. A distribuição selectiva pode ser combinada com a distribuição exclusiva, desde que as vendas activas e passivas não sejam restringidas de qualquer forma. Para garantir os objectivos por detrás dos critérios objectivos utilizados para seleccionar distribuidores d) “A restrição dos fornecimentos cruzados entre distribuidores no âmbito de um sistema de distribuição selectiva, incluindo os distribuidores que operam em diferentes estádios da actividade comercial;” Porquê? DS não pode ser combinada com restrições verticais destinadas a forçar os distribuidores a adquirirem os produtos numa única fonte.

35. Art.5.º nº1 “A isenção prevista no artigo 2.º não é aplicável às seguintes obrigações incluídas em acordos verticais:” c) “Qualquer obrigação, directa ou indirecta, que impeça os membros de um sistema de distribuição selectiva de venderem as marcas de determinados fornecedores concorrentes.” Porquê? Para evitar que alguns fornecedores, que utilizam as mesmas instalações de distribuição selectiva, impeçam um concorrente específico de utilizarem essas instalações para distribuírem os seus produtos ( = boicote colectivo a determinada marca).

36. Exemplo de acordo de distribuição selectiva: para comercializar os seus produtos Critérios qualitativos: • Estabelecimento deve empregar pessoal qualificado e prestar serviços pré-venda • Existir uma zona especializada, no estabelecimento, dedicada à venda de produtos de alta-tecnologia e os produtos devem estar expostos de forma atractiva Critérios quantitativos: • Número de retalhistas admissíveis no sistema é directamente limitado pelo numero de habitantes em cada zona urbana Selecciona os distribuidores com base nestes critérios Fabricante de computadores Sistema de distribuição selectiva

37. Acordo de Franquia Acordo em que o franqueador cede ao franqueado o licenciamento de direitos de propriedade intelectual (art.1.º nº1, al.f) (marcas comerciais, insígnias, “know-how”, métodos comerciais e técnicos, processos de fabrico) para que este os empregue na distribuição e utilização de bens e serviços, normalmente com a assistência do franqueador durante determinado tempo.

38. Acordo de Franquia Vantagens: • Possibilita ao franqueador a possibilidade de criar, com pouco investimento seu e sem suportar os riscos, uma rede uniforme de distribuição dos seus produtos e serviços. • Os direitos de propriedade intelectual e a assistência prestada pelo franqueador ajudam o franqueado a vender os seus produtos (quanto mais importante for a transferência do “know how” mais facilmente as restrições verticais satisfazem as condições de isenção).

39. cláusulas de protecção do franqueador ( do seu “know how”, da sua identidade, marca e insígnia, processo de fabrico etc.) que consubstanciam restrições verticais. Estas restrições têm efeitos positivos no mercado que compensam esses efeitos negativos e justificam a sua isenção Ex: • Cláusulas para prevenir o risco de os concorrentes adquirirem o “know-how” do franqueador. • Proibição de o franqueado abrir, enquanto o acordo vigorar ou, após a sua vigência, durante um período razoável, um estabelecimento com objecto idêntico. • Obrigação de utilizar os métodos comerciais do franqueador.

40. Acordo de Franquia Desvantagens: • Restringem a concorrência intra-marcas

41. Acordo de Franquia – Reg. 330/2010 Art.2.º nº 3 - Este regulamento é aplicável aos acordos verticais que incluam disposições relativas a direitos e propriedade intelectual sempre que tiverem preenchidas as seguintes condições: • Disposições relativas aos DPI não constituam objecto principal do acordo mas sim a compra ou distribuição de bens e serviços. • Estas disposições devem estar directamente relacionadas com a utilização, venda ou revenda dos bens ou serviços. • Disposições, em relação aos bens e serviços contratuais, não incluam restrições da concorrência que tenham o mesmo objecto ou efeito das restrições que não estão isentas no âmbito do regulamento.

42. Reunidas três condições: A isenção pode ser aplicada aos acordos que incluem disposições relativas aos DPI pois estes tornam mais eficaz a venda e revenda de bens e serviços.

43. As cláusulas que estabelecem uma obrigação de não concorrência por parte do franqueado não violam o art.5.º nº1 desde que: • Sejam necessárias para manter a identidade comum e a reputação da marca franqueada • independentemente da duração do acordo de franquia devido à natureza do acordo de franquia e à necessidade de proteger o franqueador Limites: • Não pode impedir o franqueado de se abastecer junto de outros franqueados • Não pode ser impedido de abrir outro estabelecimento = repartição do mercado que restringe a concorrência intra-marca, inclusivamente entre estados-membros, pois impede o franqueado de expandir o seu negócio além-fronteiras.

44. Fabricante de sapatos (com 2 lojas próprias) (modelos de design próprio, materiais de qualidade, lojas com determinada decoração, marca e insígnias próprias) Exemplo de acordo de Franquia: Expandir a sua marca e negócio • Franqueado compra-lhe os modelos de sapatos, os materiais de decoração das lojas e tem direito de utilizar a marca e respectivas insígnias • Paga-lhe um valor • Apenas pode vender a consumidores finais ou outros franqueados • Não pode vender outras marcas de sapatos • Não pode designar outro franqueado • Não pode explorar outro estabelecimento de objecto idêntico • Acordo com duração de 10 anos Sistema de franquia

45. Quais os acordos verticais não abrangidos pelo Regulamento 330/10? • Acordos de pequena importância (Comunicação de minimus) • PME • Acordos de Agência Acordos que, à partida, não são susceptíveis de afectar significativamente o comércio entre Estados-Membros, uma vez que não pretendem restringir de forma considerável a concorrência.

46. Acordos de Agência • Acordos em que uma pessoa singular ou colectiva (agente) é incumbida de negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa (o comitente), em nome próprio ou em nome do comitente, relativamente à: • Compra de bens ou serviços pelo comitente; • Venda de bens ou serviços fornecidos pelo comitente.

47. Acordos de Agência • Autênticos acordos de agência • Acordos de agência falsos

48. Autênticos Acordos de Agência • Não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do art. 101.º/1 TFUE, logo, também não o são pelo do art. 101.º/3 TFUE. Ou seja, não faz sequer sentido pensar numa possível aplicação do benefício do Regulamento de Isenção por Categoria às obrigações do agente. Logo, este acordo não chega a ser um verdadeiro acordo para efeitos da aplicação do art. 101.º/1. • Risco: comitente. Porquê? • O agente não exerce aqui uma actividade económica independente em relação às actividades para as quais foi nomeado pelo do comitente (actua em nome do comitente). A propriedade jurídica não passa do comitente para o agente, passando logo para o consumidor final. Pelo que a função de compra ou venda constitui parte integrante da actividade do comitente, uma vez que não há risco de celebração de acordos de restrições verticais. • Logo, é este que suporta todos os riscos financeiros ou comerciais. Ex: risco de deterioração física dos produtos.

49. Autênticos Acordos de Agência • Assim, apesar do representante (agente) ser uma empresa distinta, este não suporta quaisquer riscos, ou suporta meros riscos insignificantes. Riscos directamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo agente Riscos relativos a investimentos específicos do mercado em causa

50. Autênticos Acordos de Agência Excepção: • Quando o acordo facilita a concertação, ainda que o comitente suporte todos os riscos relevantes. • Ex: quando alguns comitentes utilizam os mesmos agentes, o que impede colectivamente outros comitentes de os utilizarem. • Ex: quando os comitentes utilizam os agentes para uma concertação relativa à estratégia de marketing ou para trocar informações de mercado sensíveis entre os comitentes. • Aplica-se a isenção.