JORNADA ANUAL DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

1. JORNADA ANUAL DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA El Control de las Concentraciones Económicas: el Umbral de Cuota de Mercado, Revisión, Pertinencia, Problemas Prácticos Pedro Callol Madrid, 12 de diciembre de 2012

2. Contenido • De dónde venimos, dónde estamos • Los pros y los contras del umbral de cuota de mercado • Actividad de “enforcement” de la CNC • Hacia dónde vamos: deseos de mejora (carta a los RRMM)

3. El Umbral de Cuota de Mercado – de dónde enimos, dónde estamos • Ley 16/1989: adquisición o incremento del 25% • RDLs 6/1999 y 6/2000: establecimiento de sistema de notificación obligatoria • Ley 15/2007: • Aumento del nivel de cuota de mercado (del 25 al 30%) • Introducción sistema de formulario abreviado de notificación • Ley de Economía Sostenible, febrero 2011: regla de minimis: para operaciones donde la target no realiza más de 10 millones de euros en España, el umbral sube hasta el 50% de cuota de mercado

4. Los “pros” y “cons” del Umbral de Cuota de Mercado • Libro Blanco para la reforma del Derecho de la competencia, enero de 2005: • Se exponía la crítica al umbral (subjetividad, ineficacia) • Se exponían las virtudes (cuota es mejor indicador de problemas; existencia de consulta previa; existencia de precedentes) • En la práctica las dudas sobre la notificabilidad del umbral de cuota de mercado surgen por la existencia de: • Dudas en cuanto a mercados relevantes • Problemas para obtener cuotas de mercado fiables • A raíz de la introducción de la regla de minimis por la Ley de Economía Sostenible: en caso de que una concentración pueda beneficiarse de la regla porque la target tiene menos de 10 millones en España, ¿debe entenderse que la adquisición por una compañía A que disfruta de más del 50% en un mercado, de otra compañía B no activa en el mismo mercado, pero activa en un mercado verticalmente relacionado es notificable?

5. Los “pros” y “cons” del Umbral de Cuota de Mercado (ii) • Artículo 8.1(a) después de la modificación introducida por la Ley de Econ. Sostenible: • Quedan exentas del procedimiento de control todas aquéllas concentraciones económicas en las que, aun cumpliendo lo establecido en ésta letra a), el volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, siempre y cuando las partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50% en cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

6. Actividad de Enforcement

7. Actividad de Enforcement (ii) • Libro Blanco para la reforma del Derecho de la competencia, enero de 2005: no persecución en caso de concentraciones notificables por superar el umbral en mercados “nuevos” • Post Ley 15/2007: la mayoría (todos menos dos) de los supuestos antes mencionados corresponden a ejecución sin notificación/autorización previa en supuestos notificables por verificarse el umbral de cuota de mercado • Algunos de los supuestos mencionados han sido objeto de revisión judicial (Tradia, Consenur, Bergé) otros se encuentran sub iudice

8. Actividad de Enforcement (iii) – Revisión Judicial • Sentencia de la AN de 6 de junio de 2012 (núm. de recurso 000363/2010), sobre la Resolución sancionadora en CONSENUR. • El Consejo evita pronunciarse en el marco del expediente administrativo sancionador sobre hechos relativos a la definición del mercado relevante pues esa es materia que se trata en el procedimiento administrativo de control de concentraciones. La AN desestima este argumento • La AN, con referencia al test de la Comunicación sobre Definición de Mercados describe los tests de sustituibilidad oferta/demanda. A la vista de ello: • “[…] no es absolutamente infundado considerar, como lo hizo la recurrente, el mercado relevante como el de la gestión de residuos peligrosos, dada la intercambiabilidad de la oferta […]. Sea o no aceptado este planteamiento, lo cierto es que encuentra fundamento normativo y por ello no podemos entender que concurre el elemento subjetivo de la infracción, cuando la interpretación de la norma en que se ampara la actora encuentra fundamento en Derecho, por lo que hemos de estimar el presente recurso.”

9. Actividad de Enforcement (iv) – Revisión Judicial • Sentencia de la AN de 28 septiembre de 2012, núm. 566/2010 (asunto Bergé) • Viene a realizar similares consideraciones formales y materiales sobre el requisito subjetivo de la infracción • Declara la AN que no puede apreciar la CNC indicios de culpabilidad por no haber hecho uso la empresa imputada del mecanismo de consulta previa del art. 55.2 LDC. No es un procedimiento obligatorio y su no utlización no puede ser interpretada como indicio de culpabilidad

10. Hacia dónde vamos: deseos de mejora (carta a los RRMM) • ¿Reformar de nuevo el umbral de cuota de mercado? • Simplificar al máximo los requisitos para realizar una consulta previa del art. 55.2 LDC / establecer plazos máximos para la resolución de consultas previas • Flexibilizar procedimiento / mayor generosidad para acordar levantamiento de la suspensión de la ejecución de la concentración en operaciones sin solapamientos • Codificar el principio de ausencia de sanción en caso de que la empresa imputada haya actuado sobre la base de una definición de mercado plausible con arreglo a criterios aceptados de definición de mercado