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Formation des juges consulaires Module 5

Le cautionnement. Formation des juges consulaires Module 5. TABLE DES MATIERES (1) . Mise en garde ……………………………………………………………………………….. . 4. CHAPITRE I : généralités sur le cautionnement. Section 1 : la distinction des sûretés..……….………………………..…….. . 6.

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Formation des juges consulaires Module 5

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  1. Le cautionnement Formation des juges consulairesModule 5

  2. Version du 08/04/2009 TABLE DES MATIERES (1) Mise en garde ……………………………………………………………………………….. 4 CHAPITRE I : généralités sur le cautionnement Section 1 : la distinction des sûretés..……….………………………..…….. 6 Section 2 : définition du cautionnement.…….………………………..…….. 7 Section 3 : la multiplicité des textes………….………………………..…….. 11 Section 4 : la multiplicité des situations………….………..…………..…….. 12 Section 5 : une proposition de classement par catégories……........….….. 13 CHAPITRE II : la formation du cautionnement Section 1 : règles de forme…………..……...……………….………..…….. 15 Section 2 : règles de preuve…………….…….………………..…….…..….. 16 Section 3 : les vices du consentement……….……………………….…….. 19 Section 4 : capacité et pouvoir………..………….………..…………..…….. 21 Section 5 : cause et qualification………..………………........…........…….. 22 Section 6 : contrat civil ou commercial………….……………….................. 24 Section 7 : objet………….………………………………………….......…….. 27 CHAPITRE III : l’exigibilité de l’obligation de caution Section 1 : première condition : l’exigibilité de l’obligation principale…..... 30 Section 2 : deuxième condition : la défaillance du débiteur…….. ……... 31 Section 3 : le bénéfice de la division……….……………….……..….…….. 33

  3. Version du 08/04/2009 TABLE DES MATIERES (2) CHAPITRE IV : l’extinction de l’obligation de la caution Section I : l’extinction totale ou partielle par suite de l’extinction totale ou partielle de la dette principale Paragraphe 1 : les cas d’extinction de la dette principale…………...…….. 36 Paragraphe 2 : quelques situations particulières…..…………….…..…….. 38 Paragraphe 3 : les effets de l’extinction..……….………..………………….. 39 Section II : l’extinction totale ou partielle par la faute du créancier Paragraphe 1 : le bénéfice de la subrogation ou de cession d’actions….. 41 Paragraphe 2 : la responsabilité civile du créancier envers la caution….... 45 Paragraphe 3 : le défaut d’information…………………..……….…..…….. 48 Paragraphe 4 : l’information de la caution sur la défaillance du débiteur... 52 CHAPITRE V : le recours de la caution Section 1 : le recours après paiement…………….…………………..…….. 54 Section 2 : les recours préventifs……….…….……………..…………..….. 56 CHAPITRE VI : quelques particularités Section 1 : décès de la caution…………………………………………..…... 58 Section 2 : le cautionnement face à la loi sur la sauvegarde….. ………... 59 Section 3 : l’aval en droit cambiaire………..………………. ….….….…….. 60

  4. Version du 08/04/2009 LE CAUTIONNEMENT GENERALITES Définitions, textes applicables et multiplicités des situations LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT Forme, preuve, consentement, capacité, pouvoir, cause Contrat civil ou commercial L’EXIGIBILITE DE L’OBLIGATION DE CAUTION Exigibilité de l’obligation principale, défaillance du débiteur L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION DE LA CAUTION Suite à l’extinction de la dette principale Prescription, résolution du contrat, décharge conventionnelle Par la faute du créancier Article 2314 du code civil, la responsabilité du créancier Le recours de la caution Quelques particularités

  5. Version du 08/04/2009 Mise en garde • Le droit des sûretés fait, depuis quelques années, l’objet de constantes réformes législatives (voir en particulier l’ordonnance n° 2006-346 du 23/03/2006) et en corollaire de nombreuses évolutions jurisprudentielles. • La rédaction d’un jugement, qui traite de cette matière, nécessite de la part du juge consulaire : • la connaissance des derniers textes parus, • savoir faire des recherches dans différents codes et textes non codifiés : code civil, code de commerce, code monétaire et financier, code de la consommation etc…, • l’assimilation des évolutions de la jurisprudence (ne pas rester sur une idée reçue, qui découle d’une jurisprudence aujourd’hui dépassée), • et surtout connaître avec précision la date d’application des nouveaux textes.

  6. Généralités sur le cautionnement Chapitre I

  7. Version du 08/04/2009 Section 1 : la distinction des sûretés (1) • Sûreté réelle : la sûreté réelle consiste dans le droit du créancier de se faire payer, par préférence, sur le prix de réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à la garantie de l’obligation de son débiteur : • sûreté réelle sur un bien meuble corporel : gage (articles 2333 à 2354 du code civil), • sûreté réelle sur un bien meuble incorporel : nantissement (articles 2355 à 2366 du code civil). • de la propriété retenue à titre de garantie : clause de réserve de propriété (articles 2367 à 2372 du code civil), • sûreté réelle sur un bien immeuble : hypothèque (légale, judiciaire ou conventionnelle - articles 2393 à 2488 du code civil), • Sûreté personnelle : la sûreté personnelle consiste en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie : • cautionnement (articles 2288 à 2320 du code civil), • la garantie autonome (articles 2321 du code civil), • de la lettre d’intention (articles 2322 du code civil). • Nota : cautionnement et affectation hypothécaire peuvent coexister aux termes d’un même acte. Il convient d’analyser la volonté des parties (Cass. Com. 21/03/2006 – Cass. Civ. 1 09/11/2004).

  8. Version du 08/04/2009 Section 1 : la distinction des sûretés (2) Cour de cassation civ. 1 du 9/11/2004 (01-17431) : Mais attendu qu'après avoir constaté que l'acte précité du 28 décembre 1989 contenait, sous la rubrique intitulée "Intervention cautionnement solidaire et hypothécaire" une stipulation selon laquelle Marceline X... " (déclarait) se constituer caution solidaire et hypothécaire de l'emprunteur envers le prêteur, qui accepte, avec renonciation aux bénéfices de division et de discussion pour le remboursement des sommes dues en principal, intérêts et accessoires en vertu du présent contrat", l'arrêt attaqué relève que, relativement à l'engagement ainsi souscrit par Marceline X..., ce même acte contenait la clause suivante : "En outre, la caution déclare garantir de manière solidaire et indivisible le paiement de toutes les sommes qui seront dues en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires, à raison du crédit consenti" et "s'engager à exécuter toutes les obligations de l'emprunteur défaillant à première demande" ; qu'en déduisant des stipulations précitées que Marceline X... avait, en contemplation de l'affectation de l'immeuble hypothéqué à la garantie du remboursement de la dette du débiteur principal, manifesté l'intention d'ajouter à cette garantie, nécessairement limitée à la valeur dudit immeuble, un cautionnement emportant pour elle engagement personnel de répondre du paiement de l'intégralité de cette dette, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Cour de cassation com. 21/03/2006 (05-12864) : Attendu que pour rejeter la demande des cautions, l'arrêt se borne à affirmer que le cautionnement solidaire fourni par M. et Mme X... qui ont consenti à la banque la constitution d'une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement de la dette de la société est une sûreté réelle et non pas un cautionnement personnel, de sorte que les dispositions de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier ne sont pas applicables ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. et Mme X..., tout en constituant l'un de leur biens en garantie des dettes de la société, n'avaient pas en outre voulu se porter cautions personnelles de ces dettes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

  9. Version du 08/04/2009 Section 2 : définition du cautionnement (1) • Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas (article 2288 du code civil). • De cette définition, nous pouvons déduire les caractéristiques essentielles du cautionnement : • le cautionnement est une sûreté conventionnelle qui repose sur un contrat signé entre le créancier et la caution (le cautionnement peut être donné à l’insu du débiteur). Il ne s’agit donc pas d’un contrat entre la caution et le débiteur ; • le contrat de cautionnement est toujours unilatéral car seule la caution s’engage envers le créancier sans que celui-ci assume une obligation réciproque. Ce caractère unilatéral n’exclut pas que le créancier puisse être tenu d’obligations secondaires envers la caution (obligation d’information, obligation de conserver les sûretés) ; • c’est un contrat à titre gratuit : la caution ne reçoit jamais de rémunération du créancier. Mais cela ne signifie pas que la caution s’engage toujours de manière désintéressée (intérêt personnel à l’opération cautionnée) ;

  10. Version du 08/04/2009 Section 2 : définition du cautionnement (2) • enfin et surtout, le cautionnement est un contrat accessoire par rapport à l’obligation principale qu’il s’agit de garantir. Son existence et son étendue dépendent de l’obligation principale. Le caractère accessoire permet à la caution : • d’opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur principal pourrait opposer lui-même (validité, étendue, exigibilité et extinction de l’obligation du débiteur principal), • de disposer d’un recours après paiement contre le débiteur principal dont elle aura acquitté la dette. • Aujourd’hui, les créanciers exigent souvent que la caution s’engage en même temps que le débiteur principal (par le renoncement au bénéfice de la discussion : c’est-à-dire que la caution peut exiger du créancier qu’il agisse préalablement sur les biens du débiteur).

  11. Version du 08/04/2009 Section 2 : définition du cautionnement (3) • Certaines garanties, proche du cautionnement, n’ont pas ce caractère accessoire : • la garantie autonome ou garantie à première demande (article 2321 du code civil) : « engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues… Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie » ; • ainsi cette autonomie de la garantie, empêche le garant d’opposer au créancier bénéficiaire l’inexécution du contrat de base (Cass. Com. 14/01/2003) ; • pour être autonome, la garantie doit être détachable du contrat de base (Cass. Com. 19/9/06) • le cautionnement donné par un établissement de crédit en remplacement de la retenue de garantie ayant pour objet de garantir la bonne exécution par l'entrepreneur des travaux définis au contrat de base ne constitue pas une garantie autonome (Cass. Com 6/05/03) • la lettre d’intention (article 2322 du code civil) : « engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier » : • par exemple engagement d’une société-mère de soutenir sa filiale afin que celle-ci dispose d'une trésorerie suffisante à lui permettre de respecter ses engagements envers une banque (Cass. Com. 19/04/2005) ou de ne pas céder sa participation etc…

  12. Version du 08/04/2009 Section 2 : définition du cautionnement (4) • Un arrêt intéressant a été rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10/03/2009 (n° 08-14064) en ce sens qu’il précise le critère distinctif entre cautionnement et garantie à première demande. Mais attendu que l'arrêt retient que dans l'acte du 18 octobre 2000, quelle que soit sa qualification juridique exacte, le garant s'est engagé par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie, pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où les vendeurs contesteraient tout ou partie de leur dette par quelque moyen que ce soit ; que par ces seules constatations, qui rendaient inopérante la recherche visée à la première branche, la cour d'appel a, sans inversion de la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches” • Toutes ces garanties, proches l’une de l’autre, conservent leurs caractères propres. Il convient en cette occasion de rappeler qu’au regard de l’article 12 du CPC le juge a un pouvoir de qualification juridique d’un acte : • « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droits auxquels elles entendent limiter le débat… »

  13. Version du 08/04/2009 Section 3 : la multiplicité des textes(aperçu) Code monétaire et financier Code de la consommation Code de commerce Textes non codifiés Code civil Article L. 313-7 à L. 313-10-1 qui concerne l’exigence de mention manuscrite en cas de caution une personne physique pour un crédit à la consommation Article 1326 (mentions obligatoires) Article L. 313-21 concernant les concours accordés à un entrepreneur individuel Article L. 526-1 à L. 526-4 sur la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint Loi du 11 février 1994 et relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle Articles 1101 et suivants et concernant les obligations en général Articles 2288 à 2320 (anciens articles 2011 à 2039) qui concernent le cautionnement proprement dit Livre VI des difficultés des entreprises (que nous examinerons ci-après) Article L. 341-1 à L. 341-6 qui traite du formalisme du cautionnement pour une personne physique sans référence au crédit à la consommation Article L. 313-22 concernant l’information des cautions

  14. Version du 08/04/2009 Section 4 : la multiplicité des situations(aperçu) Caution au profit d’une entreprise individuelle Caution donnée par une personne physique Caution d’une durée déterminée Caution pour une dette déterminée Caution avertie Caution au profit d’une société Caution donnée par un commerçant Caution d’une durée indéterminée Caution pour une dette future et indéterminée Caution non avertie Caution au profit d’un établissement de crédit

  15. Version du 08/04/2009 Section 5 : une proposition de classement par catégories • Cette classification repose sur la raison d’être de l’engagement, sa cause, et par conséquent le rôle joué par la caution : • 1° Le cautionnement professionnel, ou financier, donné par un établissement de crédit, l’engagement est causé par la rémunération versée à la caution ; il ne soulève guère de contentieux. • 2° La caution non rémunérée et étrangère à l’opération principale qui s’explique par les liens familiaux, amicaux ou affectifs, qui unissent la caution au débiteur : tel est le cautionnement non intéressé, de nature civile. • 3° La caution a un intérêt patrimonial dans le crédit accordé au débiteur principal ; elle est, par exemple, associée majoritaire dans la société débitrice. Le cautionnement est alors un instrument de l’entreprise. • Au niveau de la protection, le législateur fait une distinction entre la caution personne physique et la caution personne morale. Et parmi les cautions personnes physiques, entre cautions averties et cautions non averties. • De même, le législateur impose au créancier professionnel, des règles strictes en vue de protéger la caution personne physique.

  16. La formation du cautionnement Chapitre II

  17. Version du 08/04/2009 Section 1 : règles de forme ou étendue du cautionnement (1) • Article 2292 du code civil : « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». • L’engagement doit être formulé de manière distincte et sans équivoque. En pratique, un écrit, authentique ou sous seing privé, signé de la caution ou émanant d’elle est requis. • Le cautionnement est un contrat consensuel. Sa formation n’est soumise, par la loi, à aucune forme ou formalité particulière (acte sous seing privé ne nécessitant aucun enregistrement) : • les règles de forme servent à trancher une contestation portant sur l’étendue de l’obligation contractuelle, alors que les règles de preuve concernent la validité même de l’engagement, • la lecture de l’article 2292 du code civil nous conduit à formuler deux règles impératives concernant l’engagement de la caution: • il s’agit d’un engagement exprès (exprimé de manière positive). • il doit être interprété et appliqué de manière stricte.

  18. Version du 08/04/2009 Section 1 : règles de forme ou étendue du cautionnement (2) • L’engagement doit être exprès, c’est-à-dire formulé d’une manière spécifique et sans équivoque. • cet engagement exprès concerne l’ensemble des données de l’engagement : dette principale garantie et étendue de l’engagement de la caution ; • en conséquence, il y a obligation pour le juge de s’en tenir à une interprétation stricte de l’engagement de caution et dans l’hypothèse où une interprétation s’impose il est obligatoire que le juge recherche la commune intention des parties (exemple : sur les termes de l’acte et sur les circonstances qui l’ont précédé ou suivi – caution indiquant qu’elle concerne les mensualités du crédit-bail, sans mention au contrat et donc à la clause de résiliation ; échange de correspondance entre les parties peut permettre de faciliter une interprétation) : Cassation com. 13/02/2007 : Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que l'engagement de caution du 19 février 1999 concernait la location de matériels d'imprimerie consentie par la crédit-bailleresse à la Cartonnerie, que les sept contrats de crédit-bail conclus ultérieurement entre ces mêmes parties se rapportaient à ce type de matériel pour un montant total garanti correspondant à la limitation de l'engagement initial, la cour d'appel, par une interprétation, exclusive de dénaturation, que rendait nécessaire la multiplicité des actes et leur concordance, a considéré que la volonté des parties a été d'assortir ces contrats de leur cautionnement ; Attendu, en second lieu, qu'ayant énoncé que le cautionnement consenti antérieurement à l'obligation cautionnée est valable si la caution a connaissance de cette obligation et relevé que l'acte comporte une clause dactylographiée selon laquelle ces dernières ont garanti le remboursement de toutes sommes que le locataire pourrait directement ou indirectement devoir à la crédit-bailleresse à un titre quelconque, l'arrêt retient que chaque engagement exprime de manière non équivoque que chacune des cautions connaissait l'obligation déterminable par référence aux loyers du matériel donné en crédit-bail ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations qui rendaient inopérante la recherche mentionnée à la troisième branche, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

  19. Version du 08/04/2009 Section 1 : règles de forme ou étendue du cautionnement (3) • Il doit être interprété et appliqué de manière stricte • étendue initiale du cautionnement : le cautionnement des dettes d’une certaine nature ne peut couvrir les dettes du même débiteur, mais d’une nature différente (exemple : une caution concernant un prêt ne s’étend pas au découvert bancaire), Cassation com. 20/10/1992 : Vu l'article 2015 du Code civil ; Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué, que M. Guy Y..., président du conseil d'administration de la société anonyme Volailles senonaises (la société), s'en est porté caution solidaire envers la Banque populaire de l'Yonne (la banque) par trois actes consentis à trois dates distinctes ; que les deux premiers de ces actes, rédigés de façon identique, stipulaient que le cautionnement contracté garantissait le remboursement ou le paiement de toutes sommes qui seraient dues à la banque par la société à quelque titre que ce soit ; qu'au bas des deux actes, M. Y... a porté la mention manuscrite : "bon pour cautionnement des engagements de la (société) à concurrence de sept cent quarante mille francs" pour le premier acte et "à concurrence de la somme de quatre cent mille francs" pour le second ; que chacun des deux actes a été "concomitant" à un prêt d'un montant égal à la somme figurant dans chacune des mentions manuscrites ; qu'à la suite de la mise en règlement judiciaire de la société, la banque a assigné la caution en paiement du solde débiteur du compte courant de ladite société ; Attendu que, pour accueillir cette demande, la cour d'appel s'est bornée à retenir que les engagements de M. Y..., exprimés en termes généraux, sans aucune restriction, avaient pour seule limite le montant de la somme cautionnée et s'appliquaient à toutes les dettes de la société "à quelque titre que ce fût" ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, en raison de la concomitance de chacun des actes de cautionnement avec un prêt de même montant que celui visé dans la formule manuscrite, la caution n'avait pas eu la volonté non équivoque de garantir seulement le remboursement de chacun de ces prêts et non les autres engagements de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen unique : • lorsque la dette réclamée à la caution est une suite de l’inexécution de l’obligation garantie, mais n’a pas la même nature que celle-ci, la caution n’est pas obligée, sauf si elle s’y est engagée spécialement (Cass. Civ. 1 06/01/1998) (distinction difficile parfois à effectuer).

  20. Version du 08/04/2009 Section 1 : règles de forme ou étendue du cautionnement (4) • Il doit être interprété et appliqué de manière stricte (suite) • évolution de la dette : la caution est libérée, dans l’hypothèse d’un changement qui éteint la dette garantie pour la remplacer par une autre dette (novation). Un simple changement affectant la personne du créancier (fusion-absorption) ou celle du débiteur (décès) ne constitue pas un changement de la dette, • en ce qui concerne les changements affectant la dette elle-même (exigibilité, objet, durée) la caution dispose d’une option : en profiter, en vertu du principe de l’accessoire, si tel est son intérêt (la prorogation du terme) ; ou, dans le cas contraire, s’en tenir à l’obligation initiale (déchéance du terme). Cassation com. 11/02/1997 : Mais attendu que la tacite reconduction n'entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat ; que le cautionnement doit être exprès et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; que, dès lors, ayant constaté, par des motifs qui répondent aux conclusions invoquées, d'un côté, qu'il n'y avait pas eu prorogation du terme de l'ouverture de crédit mais tacite reconduction de celle-ci à son échéance et, d'un autre côté, que le cautionnement accessoire au contrat initial n'avait pas, quant à lui, été reconduit, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

  21. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (1) Pas nécessairement de sa main (voir règles concernant la signature électronique) • En sa qualité de contrat unilatéral, le cautionnement est soumis à la règle de présentation traditionnelle, énoncée à l’article 1326 du code civil il : « …doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ». • Mais depuis la modification de l’article 1326 du Code civil par la loi du 10/03/200 qui a remplacé la mention « écrite de sa main » par « écrite par lui-même », la Cour de cassation à jugé : Cassation civ. 1 du 13/03/2008 : Attendu qu'il résulte de ce texte, dans sa rédaction issue de la loi 2000-230 du 13 mars 2000 "Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et signature électronique", que si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie même qui s'engage, n'est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d'un des procédés d'identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s'assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention ;Attendu que, produisant seulement un acte sous seing privé du 21 août 2002 au contenu intégralement dactylographié, et par lequel M. X... reconnaissait lui devoir, en lettres et chiffres, le montant d'un prêt antérieurement consenti par virement bancaire, M. Y... l'a assigné en remboursement ; que pour le débouter, l'arrêt attaqué retient que l'acte produit, sur lequel seule la signature est de la main du débiteur, ne constitue qu'un commencement de preuve par écrit ;Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

  22. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (2) • L’examen des règles de preuve nous oblige à faire une distinction entre une caution civile et une caution commerciale. • Le cautionnement est en principe un acte civil car il est considéré comme un service d’ami. Il en est ainsi même lorsque le cautionnement est donné par un commerçant au profit d’un autre commerçant, pour garantir une dette principale de nature commerciale, s’il s’agit d’un service rendu dans un esprit d’amitié (le code de commerce est totalement muet à l’égard de la cation, seul l’aval est traité). • Cependant, le cautionnement lorsqu’il est consenti par les organismes financiers, constitue un acte de commerce (en application de l’article L. 110-1 du code de commerce), en conséquence ce type de cautionnement constitue un acte commercial (acte de commerce par nature) • de même le cautionnement souscrit par les sociétés commerciales par leur forme (SNC, SCS, SCA, SARL, SA), constitue un acte de commerce par la forme, ce type de cautionnement est donc commercial, • l’aval étant par nature un acte de commerce (article L. 110-1 du code de commerce), l’aval est donc un acte commercial. • enfin, lorsqu’il est donné par un commerçant pour les besoins de son commerce (contrat de brasseur), l’acte de cautionnement est commercial.

  23. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (3) • La jurisprudence a étendu la qualification de commercial à l’engagement de cautionnement d’une caution qui trouve dans l’opération un intérêt personnel de nature patrimoniale. Ainsi, l’intérêt patrimonial est reconnu : Cassation com. 02/02/1993 : Attendu qu'en se décidant par de tels motifs, sans rechercher si, en raison de sa qualité d'administrateur, M. X... n'avait pas un intérêt personnel à l'obtention du prêt qu'il avait garanti, ce qui aurait conféré au cautionnement le caractère commercial et l'application de la prescription décennale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen, non plus que sur les deuxième et troisième moyens : • du seul fait de leur qualité de dirigeant de droit (Cass. Com. 19/11/2003) ou de fait (Cass. Com. 26/05/1999) Cassation com. 19/11/2003 : Mais attendu que l'arrêt, après avoir constaté que M. X... avait signé l'engagement du 9 octobre 1997, relève que celui-ci a la qualité de gérant de la société garantie ; qu'ayant ainsi fait ressortir que le commencement de preuve par écrit que constituait la signature était complété par l'élément extrinsèque résultant de la qualité de gérant, ce qui rendait parfaite la preuve du cautionnement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; • pour l’associé d’une SARL qui avait contribué à sa création, avait accepté de remplacer le gérant en cas d’empêchement et était habilité par les statuts à signer les effets de commerce dans le cadre de la procédure de double signature (Cass. Com. 21/02/2006), • En principe, la qualité d’associé est considérée comme insuffisante pour justifier la qualification commerciale du cautionnement (mais quelques arrêts ont retenu l’intérêt patrimonial, pour des associés qui jouaient un rôle important dans la société – associé et directeur technique – associé ancien dirigeant …)

  24. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (4) • Il est habituellement jugé que n’est pas commercial le cautionnement donné par un époux à son conjoint commerçant, s’il n’est pas prouvé qu’il a participé personnellement au financement de l’exploitation commerciale. Il en est de même, apparemment, concernant un époux se portant caution d’une société dont le conjoint est le dirigeant. Cassation civ. 1 du 09/12/1992 : Mais attendu que l'arrêt attaqué a relevé que la caution n'avait aucun intérêt personnel à l'obtention du crédit ; qu'il n'était pas établi qu'elle eût participé à la gestion de la société CPIC ; que, la circonstance que la caution soit époux commun en biens de la gérante de la société débitrice principale, possédant la moitié du capital de celle-ci, ne caractérisant pas à elle seule l'intérêt personnel qui permet de tenir pour régulier un acte de cautionnement déterminé dont la mention manuscrite ne satisfait pas aux exigences de l'article 1326 du Code civil, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision ; • Il convient de constater concernant, les associés et le conjoint d’un dirigeant qu’il existe de nombreuses décisions contradictoires et qu’il convient de considérer chaque cas avec beaucoup d’attention afin de déterminer de l’existence ou non d’un intérêt patrimonial.

  25. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (5) • La mention écrite à porter sur un acte de caution à caractère civil (avant la mise en application des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation) : • l’article 1326 du Code civil limite l’exigence manuscrite à la somme ou à la quantité sans l’étendre à la nature de la dette, ses accessoires ou ses composantes (Cass. Com. 14/01/2004). • à ce jour, l’engagement de caution irrégulier vaut commencement de preuve par écrit, l’insuffisance des mentions manuscrites peut être complétée par des éléments extrinsèques propres à compléter ces mentions Cassation civ. 1 du 29/02/200 : Attendu, cependant, que lorsque le cautionnement n'a pas un caractère commercial, la caution ne peut être tenue des intérêts au taux conventionnel, en cas d'insuffisance des mentions manuscrites quant à ce taux, que sur le fondement d'éléments extrinsèques propres à compléter ces mentions ; qu'en se déterminant comme elle a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; Cassation civ. 1 du 21/03/2006 : Mais attendu que la cour d'appel a relevé que M. Y... avait intégralement rédigé de sa main l'acte de prêt du 14 décembre 1991 dans lequel il s'était également porté caution; qu'elle a aussi constaté que M. Y... avait reçu des époux X... le montant du prêt destiné à la société Bois habitat loisirs dont il était l'associé fondateur ; qu'elle a dès lors exactement décidé que le commencement de preuve constitué par la mention manuscrite incomplète de l'acte de cautionnement était valablement complété par l'ensemble de ces éléments extrinsèques ; • un acte authentique échappe à l’exigence de la mention écrite de l’article 1326 du Code civil.

  26. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (6) • La mention écrite à porter sur un acte de caution à caractère commercial (avant la mise en application des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation) : • comme pour la caution civile, l’insuffisance des mentions manuscrites, vaut commencement de preuve par écrit, qui peut être complété par un élément extrinsèque, • la qualité de dirigeant peut constituer l’élément extrinsèque rendant parfaite la preuve du cautionnement • arrêt de Cour de Cassation (chambre commerciale 2/11/2005) : • « attendu que M. Z fait le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen, que l’engagement de caution doit comporter, outre la signature de celui qui a souscrit, la mention écrite, par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ; qu’en déclarant valable l’acte de caution signé par M. Z tout en constatant que celui-ci n’étaient pas l’auteur de la mention manuscrite apposée sur l’acte, la cour d’appel a violé les articles 1326 et 2015 du Code civil ; Mais attendu qu’adoptant les motifs du jugement du 14 février 2002, la cour d’appel a exactement retenu que l’engagement de caution, dont la mention manuscrite était entachée d’irrégularité, constituait un commencement de preuve par écrit qui était complété par l’élément extrinsèque tiré de la qualité de dirigeant de la caution, faisant ainsi la preuve parfaite du cautionnement ; que le moyen n’est pas fondé ». • Dans le même sens pour un associé fondateur (Cass. Civ 1 du 21/03/2006)

  27. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (7) • La loi n° 2003-721 du 1/08/2003 en son article 11, a rétabli un lourd formalisme au profit des cautions personnes physiques engagées envers un créancier professionnel. • Cette loi a ajouté, principalement un article au titre IV intitulé «Cautionnement » comris dans le livre III qui porte le titre d’ »Endettement » : • article L. 341-2 du code de la consommation (applicable à compter du 05/02/2004) : • « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faite précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X , dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … , je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ». • Une première question se pose concernant l’introduction de cet article dans le code de la consommation : ces dispositions sont-elles applicables au cautionnement commercial (en particulier en ce qui concerne l’engagement de question souscrit par un dirigeant de société ? • la réponse à cette question est importante car si cet article est applicable à l’acte de caution signé par un dirigeant, toute la jurisprudence antérieure n’est plus valable, l’irrégularité de la mention manuscrite, même minime, entraîne la nullité de l’engagement. • cette interrogation n’a pas encore été tranché par la Cour de cassation et les avis sont partagés au niveau des spécialistes ainsi que des juridictions du premier et second degré.

  28. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (8) • Il convient toutefois de noter que le Code de la consommation comprenait dans son livre IV (endettement) un chapitre III intitulé « dispositions communes aux chapitre 1 (crédit à la consommation) et 2 (crédit immobilier »), un article L. 313-7 ainsi libellé : « La personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l'une des opérations relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même." • L’introduction de ce formalisme pointilleux, nous amène à nous poser la question de savoir si le simple oubli d’un mot emporte la nullité de l’engagement : Cassation civ. 1 du 09/11/2004 : Attendu que M. X... reproche à la cour d'appel (Angers, 24 avril 2002) d'avoir refusé d'annuler le cautionnement qu'il avait souscrit alors, selon le moyen, "que, à peine de nullité de son engagement, la caution d'un prêt immobilier doit faire précéder sa signature d'une mention manuscrite reproduisant exactement les termes imposés par la loi ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que, après avoir précisé dans l'acte de cautionnement le montant qu'il garantissait, l'exposant avait indiqué la durée de sa garantie sans faire précéder cette mention de la conjonction "et", pourtant exigée ad validitatem", de sorte qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 313-7 du Code de la consommation ; Mais attendu que l'omission de la conjonction de coordination "et" entre, d'une part, la formule définissant le montant et la teneur de l'engagement, d'autre part, celle relative à la durée de celui-ci, n'affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l'article L. 313-7 du Code de la consommation ; que, dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que la sanction édictée par ce texte n'était pas encourue ;

  29. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (9) • Les autres articles du titre IV du livre III du code de la consommation : Article L. 341-1 (loi n° 98-657 du 29/07/1998: « Sans préjudice des dispositions particulières, toutes personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle a été informée ». Arrêt de la Cour d’appel de Limoges du 07/05/2006 : Attendu que M. X... invoque, enfin, la méconnaissance de l' article L. 341- 1 du code de la consommation, issu de l' article 102 de la loi no 98- 657 du 29 juillet 1998, qui dispose que toute personne physique qui s' est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l' exigibilité de ce paiement. Attendu que la société Cofica bail, créancier professionnel au sens de l' article L. 341- 1 du code de la consommation, était débitrice de l' information prévue par ce texte de portée générale envers M. X..., caution personne physique, la circonstance que ce dernier soit le dirigeant de la société Auto Location Service n' étant pas de nature à la dispenser de cette obligation ; qu' elle ne justifie pas y avoir satisfait. Attendu que ce texte dispose que lorsque le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident de paiement et celle à laquelle elle en a été informée ; qu' en l' occurrence, en l' absence de tout justificatif de l' information donnée à la caution, la société ne peut réclamer à M. X..., caution, le paiement des indemnités de résiliation figurant dans les décomptes de sa créance ; qu' en effet ces indemnités, qui constituent des pénalités, sont dues en conséquence de la résiliation faisant suite à la défaillance de la société débitrice principale à laquelle la caution n' a pu suppléer par suite du défaut d' information ; que la caution ne sera donc tenue qu' au paiement des sommes correspondant aux loyers échus impayés, soit en l' occurrence un montant total de 5 396, 65 euros TTC selon les décomptes de Cofica bail, outre les intérêts au taux contractuel à compter du 27 avril 2005, date de la réception des mises en demeure du 25 avril 2005.

  30. Version du 08/04/2009 Section 2 : règles de preuve (10) • Les autres articles du titre IV du livre III du code de la consommation (suite) : Article L. 341-3 (ordonnance n° 2006-346 du 23/03/2006 – JO du 24/03/2006)): « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X …, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuivre préalablement X… ». Article L. 341-4 (loi n° 2003-721 du 01/08/2003 – JO du 05/08/2003) : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Article L. 341-5 (loi n° 2003-721 du 01/08/2003 applicable à compter du 05/02/2004) : « Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel sont réputées non écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ».

  31. Version du 08/04/2009 Section 3 : les vices du consentement (1) • l’erreur : les conditions posées par l’article 1110 du code civil sont rarement réunies (erreur sur la solvabilité du débiteur au moment de la signature de la caution – erreur sur l’étendue de l’obligation), • annulation du cautionnement qui comporte une erreur sur une qualité substantielle du débiteur principal, à savoir son interdiction d’exercer une activité commerciale – application de l’article 1110 alinéa 2 du Code civil (Cass. Com. 19/11/2003) ; Cassation com. 19/11/2003 : Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir annulé le cautionnement consenti par la société alors, selon le moyen, que celle-ci avait fondé sa demande d'annulation sur l'erreur sur la personne de l'article 1110, alinéa 2, du Code civil et sur l'erreur sur la cause de l'article 1131 du même Code ; que la cour d'appel ne pouvait fonder sa décision sur l'erreur sur l'objet de l'article 1110, alinéa 1, du Code civil, tout au moins sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel a violé les articles 4 et 16, alinéa 3, du Code civil ; Mais attendu que c'est sur le fondement de l'article 1110, alinéa 2, du Code civil que la cour d'appel a retenu l'existence d'une erreur commune aux parties lors de la conclusion du contrat de cautionnement portant sur une qualité substantielle du débiteur principal, à savoir son interdiction d'exercer une activité commerciale, et décidé que le consentement de la caution avait été vicié ; que le moyen n'est pas fondé ; Cassation com 10/12/2002 “Attendu, enfin, que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si l'acte stipule que l'acquéreur a eu connaissance de la comptabilité, il ne dit rien de tel pour les cautions , qu'il est seulement mentionné "la caution reconnaît avoir une parfaite connaissance de la situation financière et juridique du cautionné", ce qui ne suffit pas à établir qu'il ait eu connaissance de la comptabilité du vendeur, tandis que la présentation erronée de bénéfices au lieu de pertes est constante, que les cautions ont contracté sur ces données erronées et qu'elles n'auraient pas contracté ou auraient hésité à fournir leur cautionnement si elles avaient connu le caractère déficitaire et surtout l'évolution néfaste de l'exploitation du fonds ; qu'ayant ainsi apprécié l'existence d'une erreur commise par les cautions , la cour d'appel a légalement justifié sa décision”

  32. Version du 08/04/2009 Section 3 : les vices du consentement (2) • le dol : émanant principalement du créancier (manœuvre qui consiste à laisser croire que le débiteur pourra faire face à son obligation, alors que sa situation est irrémédiablement compromise) : • Cour de Cassation du 25/02/2004 : « Attendu que l’arrêt énonce exactement que manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque, qui sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager ; qu’ayant retenu qu’il résultait des documents comptables produits aux débats que la situation des époux X au moment où le prêt leur a été accordé et l’engagement des cautions souscrit était gravement compromises, que les lourdes difficultés financières rencontrées par les débiteurs ont justifié qu’ils bénéficient en priorité en 1992 des aides mises en place par le Gouvernement pour tenter d’apporter des solutions face à la crise de la pêche renforcée par la hausse des carburants et que la Caisse qui avait été partie prenante dans la mise en œuvre de ces aides était parfaitement informée de la situation des époux X, la cour d’appel en a déduit que la Caisse devait veiller avec une vigilance particulière à ce que les cautions qui s’engageaient à garantir des dettes qui avaient peu de chances d’être honorées aient une pleine et entière connaissance de la situation extrêmement précaire des débiteurs et des risques qu’elles prenaient et qu’elle ne pouvait se retrancher derrière la clause du contrat de cautionnement par laquelle les cautions déclaraient avoir « une bonne connaissance de la situation financière de l’emprunteur » dès lors que la Caisse avait stipulé cette clause en connaissance des difficultés financières des débiteurs principaux ». • dans un tel cas, le créancier ne peut davantage opposer à la caution la clause du contrat de cautionnement énonçant que la « caution ne fait pas de la situation du cautionné la condition déterminante de son engagement » dès lors que cette clause a été stipulée en connaissance des difficultés financières du débiteur principal (Cass. Civ. 1 13/05/2003). • mais on peut cautionner sciemment les dettes d’un débiteur insolvable (Cass. Com. 09/12/1997).

  33. Mais attendu, d'une part, que pour rejeter le moyen de nullité développé par Mme Y..., qui n'invoquait pas l'existence d'une erreur mais prétendait n'avoir souscrit l'engagement de caution du 28 août 1991 que sous l'effet de la contrainte et des pressions exercées par le dirigeant du Crédit du Nord, celui-ci lui ayant faussement fait croire que, sans cet engagement, la société CSP serait privée du concours dont elle bénéficiait, l'arrêt relève, par motifs adoptés, que l'intéressée avait disposé, avant de souscrire le cautionnement litigieux, d'un délai de deux mois pendant lequel il lui aurait été loisible de prendre conseil mais que son seul objectif avait été de poursuivre absolument l'activité entreprise en repoussant tout constat d'échec ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations dont il résultait que les pressions du Crédit du Nord, qui n'avaient été ni illégitimes en l'état des difficultés financières alors éprouvées par la société CSP, ni constitutives de tromperie, n'étaient donc pas de nature à avoir vicié le consentement de Mme Y..., la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre au moyen évoqué par la première branche, dès lors inopérant, n'encourt pas le grief du moyen ; Attendu, d'autre part, que le seul engagement de caution dont le Crédit du Nord a poursuivi l'exécution contre Mme Y... est celui du 28 août 1991 dont celle-ci admettait dans ses écritures qu'il s'était substitué aux actes antérieurs des 9 août 1990 et 22 février 1991 et qu'elle avait souscrit alors qu'elle occupait, depuis le 17 juin précédent, la fonction de gérant de la société CSP ; que Mme Y... s'étant ainsi nécessairement engagée en toute connaissance de la situation obérée de la société et étant, du fait même, non fondée, à défaut de circonstances exceptionnelles non invoquées, à mettre en oeuvre la responsabilité du Crédit du Nord pour soutien abusif de crédit ou crédit ruineux, la cassation à intervenir sur le premier moyen reste sans incidence sur les dispositions de l'arrêt ayant condamné Mme Y... à paiement ; Attendu, enfin, que Mme Y... n'ayant jamais prétendu que le Crédit du Nord aurait eu sur ses revenus, son patrimoine, ses facultés de remboursement en l'état des perspectives de développement raisonnablement prévisibles de la société CSP dont elle assurait la gérance lors de la souscription de l'engagement litigieux, des informations qu'elle-même aurait ignorées, ce dont il résultait qu'elle n'était pas fondée à rechercher la responsabilité du Crédit du Nord du chef d'une disproportion éventuelle entre le montant de son engagement et sa situation financière, la cour d'appel qui n'avait pas à faire une recherche que ces constatations rendaient inopérante, a justifié sa décision ; Version du 08/04/2009 Section 3 : les vices du consentement (3) • la contrainte : pressions exercées par le créancier pour obtenir l’engagement de la caution doivent être illégitimes : Cassation com. 11/07/2006 : Mais attendu, d'une part, que pour rejeter le moyen de nullité développé par Mme Y..., qui n'invoquait pas l'existence d'une erreur mais prétendait n'avoir souscrit l'engagement de caution du 28 août 1991 que sous l'effet de la contrainte et des pressions exercées par le dirigeant du Crédit du Nord, celui-ci lui ayant faussement fait croire que, sans cet engagement, la société CSP serait privée du concours dont elle bénéficiait, l'arrêt relève, par motifs adoptés, que l'intéressée avait disposé, avant de souscrire le cautionnement litigieux, d'un délai de deux mois pendant lequel il lui aurait été loisible de prendre conseil mais que son seul objectif avait été de poursuivre absolument l'activité entreprise en repoussant tout constat d'échec ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations dont il résultait que les pressions du Crédit du Nord, qui n'avaient été ni illégitimes en l'état des difficultés financières alors éprouvées par la société CSP, ni constitutives de tromperie, n'étaient donc pas de nature à avoir vicié le consentement de Mme Y..., la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre au moyen évoqué par la première branche, dès lors inopérant, n'encourt pas le grief du moyen ; Attendu, d'autre part, que le seul engagement de caution dont le Crédit du Nord a poursuivi l'exécution contre Mme Y... est celui du 28 août 1991 dont celle-ci admettait dans ses écritures qu'il s'était substitué aux actes antérieurs des 9 août 1990 et 22 février 1991 et qu'elle avait souscrit alors qu'elle occupait, depuis le 17 juin précédent, la fonction de gérant de la société CSP ; que Mme Y... s'étant ainsi nécessairement engagée en toute connaissance de la situation obérée de la société et étant, du fait même, non fondée, à défaut de circonstances exceptionnelles non invoquées, à mettre en oeuvre la responsabilité du Crédit du Nord pour soutien abusif de crédit ou crédit ruineux, la cassation à intervenir sur le premier moyen reste sans incidence sur les dispositions de l'arrêt ayant condamné Mme Y... à paiement ; Attendu, enfin, que Mme Y... n'ayant jamais prétendu que le Crédit du Nord aurait eu sur ses revenus, son patrimoine, ses facultés de remboursement en l'état des perspectives de développement raisonnablement prévisibles de la société CSP dont elle assurait la gérance lors de la souscription de l'engagement litigieux, des informations qu'elle-même aurait ignorées, ce dont il résultait qu'elle n'était pas fondée à rechercher la responsabilité du Crédit du Nord du chef d'une disproportion éventuelle entre le montant de son engagement et sa situation financière, la cour d'appel qui n'avait pas à faire une recherche que ces constatations rendaient inopérante, a justifié sa décision ;

  34. Version du 08/04/2009 Section 4 : capacité et pouvoir (1) • Un mineur ou un majeur incapable ne peuvent se porter caution. • Pour une SA, le cautionnement doit faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration (article L. 225-35 du code de commerce) ou du conseil de surveillance (article L. 225-68 du code de commerce) limitée dans le temps et dans l’espace. A défaut, le cautionnement est inopposable : • aucune formalité n’existe en ce qui concerne les SARL, • une SA ou une SARL ne peuvent se porter caution d’un de ses administrateurs personnes physiques ou de son gérant, • la disparition des liens de droit existant entre la caution et le débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution. Tel est le cas de la cessation des fonctions de gérant sauf à la caution de démontrer avoir fait de cette qualité une condition déterminante de son engagement : Cassation com. Du 14/10/2008 “Attendu que pour rejeter la demande de la société, l'arrêt retient que la caution, qui ne s'est expressément obligée qu'à raison de son mandat social, est déchargée de son obligation par l'effet de la caducité de celui-ci ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n'emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement et qu'il résultait de l'acte de cautionnement que celui-ci ne comportait pas une telle stipulation expresse, la cour d'appel a violé les textes susvisés”

  35. Version du 08/04/2009 Section 4 : capacité et pouvoir (2) • Lorsque le cautionnement est donné par un époux marié sous le régime de la communauté, il n’engage les biens communs que si le conjoint donne son consentement (Cass. Civile 1 du 3/04/2001 - voir également la décision de la Cour de Cassation du 2/12/2005, qui précise que cette règle n’est pas applicable en cas de cautionnement réel). Cassation civ. 1 du 03/04/2001 : Mais attendu que la cour d'appel, après avoir exactement énoncé que selon l'article 1415 du Code civil, seul applicable en l'espèce, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt contractés sans le consentement exprès de l'autre conjoint, et après avoir relevé que le compte, objet de la saisie, était alimenté par les revenus de chacun des époux, a décidé, à bon droit, que, faute pour le créancier d'identifier les revenus de l'époux débiteur, ce compte n'était pas saisissable ; Cassation chambre mixte du 02/12/2005 : Que l'article 1415 du Code civil applicable aux époux mariés sous un régime de communauté universelle dispose que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres par un cautionnement sauf consentement exprès de son conjoint ; Que ces dispositions visant le cautionnement sont inapplicables au nantissement ; Que, selon les articles 2071 et 2077 du Code civil, le nantissement est une sûreté réelle pouvant être consentie pour garantir la dette d'autrui ; Que Mme X... soutient que l'engagement souscrit par son conjoint est un cautionnement réel relevant de l'article 1415 du Code civil ; Que la notion de cautionnement réel auquel la Cour de cassation conserve la qualité de sûreté réelle n'a été retenue que pour désigner un engagement personnel de caution renforcé par une sûreté réelle ; Que le simple nantissement donné par M. X... ne peut donc être assimilé à un cautionnement même réel entrant dans le champ d'application de l'article 1415 du Code civil, ainsi que l'a, à bon droit, décidé le premier juge ; Qu'il a en outre justement considéré que les titres remis en gage par M. X... ne rentraient pas dans les prévisions de l'article 1424 du Code civil et ne relevaient pas d'une co-gestion et qu'en application de l'article 1421 du même Code, son engagement, sans l'accord de son épouse, était valable, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de mainlevée du nantissement.

  36. Version du 08/04/2009 Section 5 : cause et qualification (1) • La cause : article 2289 du code civil : « Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». La Cour de Cassation dans un arrêt du 8 novembre 1972, a défini la cause de l’obligation de la caution en précisant que celle-ci se trouvait dans les rapports du débiteur avec le créancier : c’est le crédit accordé. La caution s’engage pour permettre au débiteur d’obtenir du crédit, pour faire naître la dette principale ou en raison de la dette principale (les relations entre la caution et le débiteur ne sont que des mobiles étrangers au créanciers). Cass.com 10/07/01 Cassation com. Du 10/07/2001 : Mais attendu, en premier lieu, que la cause de l'obligation de l'emprunteur résidant dans la mise à disposition des fonds et celle du cautionnement, dans le crédit octroyé au débiteur par le créancier, l’arrêt constate d'un côté, la remise effective des fonds prêtés à l'emprunteur, et de l'autre côté que, d'après le contrat, les fonds prêtés n'ont pas été affectés à des dépenses pour lesquelles ils ont été accordés, ce dont il résulte que le motif déterminant de l'engagement de la caution ne pouvait résulter de la simple mention de l'objet du prêt ; que la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; Attendu, en second lieu, que pour dire que le déficit constaté n'était pas significatif de difficulté au moment où le prêt a été consenti, l'arrêt retient le débit enregistré sur le relevé de compte de la société au 15 octobre 1992 ; qu'il relève encore qu'il n'appartenait pas à la banque, en l'état des dispositions du prêt et des engagements des cautions, de surveiller l'emploi des fonds prêtés ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel en écartant toute faute de la banque a légalement justifié sa décision ; • une caution soutenait qu’elle ne s’était engagée qu’en qualité d’associé majoritaire de la société, débitrice principale. Devenue minoritaire, elle invoquait la disparition de la cause de son obligation. La Cour de Cassation ne l’admet pas.

  37. Version du 08/04/2009 Section 5 : cause et qualification (2) • l’annulation d’un contrat de prêt ne fait pas disparaître l’obligation de restituer les sommes avancées et que de ce fait l’obligation principale subsiste ; dès lors, le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte (Cass. Com. 1/071997) ; Cassation com. 24/03/2009 : Attendu que, pour statuer ainsi, l'arrêt retient que l'annulation du contrat de prêt étant prononcée pour absence de cause et non pour cause illicite ou immorale, les consorts Y... sont mal fondés à invoquer l'adage "nemo auditur" et que les cautionnements demeurent pour garantir l'obligation de restituer ;Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des consorts Y... qui soutenaient que les manoeuvres dolosives constatées des époux X... avaient également vicié leur consentement et que sur la base du dol commis par les consorts X... la nullité de leurs engagements de caution devait être également prononcée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; • L’obligation de la caution peut subsister même en cas d’annulation des contrats, s’i s’agit de contrats à exécution successive. Cassation com. 12/11/2008 : “Vu l'article 2289 du code civil ;Attendu que, selon ce texte, si le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, au cas où est constatée la nullité d'un contrat successif, seule la disparition des obligations nées de ce contrat peut entraîner la disparition du cautionnement , lequel conserve son efficacité à l'égard des obligations subsistantes ;Attendu qu'après avoir retenu que la nullité des contrats de franchise et de location-gérance avait pour conséquence d'entraîner la nullité des contrats de cautionnement du fait qu'ils se trouvaient dépourvus de cause , la cour d'appel a décidé qu'il n'était pas utile de rechercher si M. Hein était bien l'auteur des signatures qu'il contestait et si le consentement des cautions avait été surpris par dol ;Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la nullité des contrats éteignait l' obligation de payer les livraisons effectuées et demeurées impayées et si l' obligation de cautionnement y afférente ne demeurait pas valable, dès lors que les cautions s'étaient également engagées au titre de l'encours fournisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;”

  38. Section 5 : cause et qualification (3) • la qualification du cautionnement : • contrat à titre gratuit, donation ou contrat à titre onéreux ; le cautionnement réalise une donation indirecte, précisément lorsque la caution renonce à son recours contre le débiteur principal – Le cautionnement peut, tout en restant au même régime, être conclu à titre onéreux (cautionnement bancaire). Dans ce cas, l'intention libérale prive la caution du recours subrogatoire. • contrat civil ou contrat commercial : nous avons déjà examiné cette question dans la formation du cautionnement. Version du 08/04/2009

  39. Version du 08/04/2009 Section 6 : contrat civil ou commercial (1) • Nous avons examiné cette qualification au chapitre II « formation du cautionnement » section 2 « règles de preuve » • Les conséquences de cette distinction : • au niveau de la compétence : le cautionnement civil relève de la compétence du TGI alors que le cautionnement commercial est de la compétence du tribunal de commerce : • toutefois il convient de noter : • que la clause attributive de compétence n’est applicable que si la caution a la qualité de commerçant et ne peut être invoquée du seul fait du caractère commercial du cautionnement ; Cassation com. 28/10/2008 : Attendu que pour rejeter l'exception et condamner la caution à payer à la banque la somme de 29 750,43 euros à titre de provision, l'arrêt retient que la clause attributive de compétence figurant au contrat principal vaut également pour le cautionnement et qu'en l'espèce, la caution ayant un intérêt patrimonial dans la société cautionnée puisqu'elle en était le gérant, son cautionnement est un acte de nature commerciale ;Attendu qu'en statuant ainsi, alors que toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et que le caractère commercial du cautionnement , à lui seul, ne confère pas la qualité de commerçant à la caution, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;” Attendu qu'en statuant ainsi, alors que ce n'est qu'à l'égard des commerçants que les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens et que M. Cointy, dirigeant social de la société Coop Hôtel, n'avait pas cette qualité ce dont il résultait qu'à son égard, le contrat de cautionnement , fût-il lui-même de nature commerciale , devait être prouvé par un acte satisfaisant aux exigences de l'article 1326 du Code civil à moins qu'il n'existe un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par des éléments extérieurs à l'acte lui-même, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;”

  40. Section 6 : contrat civil ou commercial (2) • Nous avons examiné cette qualification au chapitre II « formation du cautionnement » section 2 « règles de preuve » • Les conséquences de cette distinction : • au niveau de la compétence : le cautionnement civil relève de la compétence du TGI alors que le cautionnement commercial est de la compétence du tribunal de commerce : • toutefois il convient de noter : • que la clause attributive de compétence n’est applicable que si la caution a la qualité de commerçant et ne peut être invoquée du seul fait du caractère commercial du cautionnement ; • que cette clause ne peut faire échec en cas de pluralité de défendeurs à l’application de l’article 42 alinéa 2 du NCPC qui permet au demandeur de saisir à son choix la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux sauf à ce que la clause soit opposable à tous les défendeurs et qu’il y ait indivisibilité entre les demandes formées contre eux (Cass. com. 13/07/2006) • au niveau de la prescription : le fait que le cautionnement soit donné au profit d’un commerçant (ce qui est le plus souvent le cas), a pour conséquence l’application de la prescription de 5 ans de l’article L.110-4 du code de commerce, et ceci même si le cautionnement n’est pas commercial pour la caution ; • au niveau de la solidarité : s’applique la règle de la solidarité en matière commerciale ; • au niveau de la preuve : le caractère commercial ne peut permettre d’échapper à l’article 1326 du Code civil (Cass. Com. 13/03/2001). Version du 08/04/2009

  41. Version du 08/04/2009 Section 6 : contrat civil ou commercial (3) Obligation de reproduire les mentions prévues par l’article 1326 du code civil (voir commencement de preuve par écrit) Mais à compter du 5 février 2004 la mention manuscrite obligatoire a été précisée par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation Caution civile n’ayant aucun intérêt patrimonial Cautionnement civil Caution commerciale (par nature ou par forme) La preuve est soumise à l’article L. 110-3 du code commerce Voir interrogation concernant la mise en application de l’article L. 341-2 du code de la consommation (05/02/2004) Cautionnement commercial Avant la mise en application de l’article L. 341-2 du code de la consommation, une mention écrite irrégulière constituée un commencement de preuve par écrit, dont la fonction de dirigeant constituée la preuve extrinsèque Caution civile mais ayant un intérêt patrimonial

  42. Version du 08/04/2009 Section 7 : l’objet (1) • Cautionnements de dettes présentes et de dettes futures : • la validité d’un cautionnement de dettes futures et incertaines est admise depuis longtemps. C’est une pratique répandue , dans le milieu des affaires (cautionnement d’un découvert bancaire – implication du dirigeant) (Cass. Com. 9/03/2004) : Mais attendu, d'abord, que contrairement aux allégations du moyen l'acte de cautionnement ne stipule pas que la caution garantissait les seuls prêts ultérieurement contractés par son conjoint à concurrence de 60 000 francs ; qu'ensuite, la caution, qui a étendu sa garantie aux intérêts du montant principal cautionné, n'est, en vertu de l'article 2015 du Code civil, tenue des intérêts au taux conventionnel qu'à la condition que ce taux soit indiqué dans l'acte de cautionnement ; que cette règle ne reçoit exception, comme en l'espèce, que dans la mesure où le cautionnement porte sur des dettes futures ; qu'ainsi, le moyen qui manque en fait en sa première branche est mal fondé en sa seconde branche ; • pour que le cautionnement de dettes futures ou indéterminées soit valable, il faut identifier expressément celles-ci dans l’engagement de caution et de plus depuis le 5/02/2004, la caution doit indiquer le montant maximum pour lequel elle s’engage (créancier professionnel) ; • le cautionnement des dettes futures donne naissance immédiatement à une obligations de couverture (délimitation du cadre des dettes garanties), et lorsque la dette principale est née, à une obligation de règlement qui elle est suspendue à l'exigibilité de la dette (Cass. Com 27/02/2007) • l’obligation de couverture peut être à durée déterminée ou indéterminée (voir toutefois l’application de l’article L. 341-2 du code de la consommation).

  43. Version du 08/04/2009 Section 7 : l’objet (2) • Cautionnement indéfini (c’est-à-dire illimité) ou limité (à une partie de la dette) : • le cautionnement est indéfini lorsque la caution s’engage dans les mêmes termes que le débiteur principal, sans limitation par rapport à l’obligation de celui-ci (dette certaine ou incertaine – dettes futures ou dettes présentes) : • aux termes de l’article 2293 du code civil « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette… » (dommages-intérêts dus par le débiteur en raison de l’inexécution du contrat – clause pénale prévue dans un contrat de crédit-bail); • toutefois, pour échapper au paiement des intérêts au taux conventionnel, la caution d’un prêt pourrait invoquer le fait que ce taux n’a pas été stipulé par écrit dans l’acte de prêt comme l’exige l’article 1907 du Code civil, ne peut, en revanche, opposer l’absence de mention dans son propre engagement si le contrat de prêt mentionne ce taux (Cass. Com. 13/05/2003) ; • il convient toutefois de rappeler que les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation qui imposent que le cautionnement donné par acte sous seing privé par une personne physique au profit d'un créancier professionnel soit limité n'est applicable qu'à compter du 5/02/2004. • Cautionnement limité : • le contrat de cautionnement comporte des limitations : durée, montant garanti … • à défaut de précision la somme indiquée constitue un plafond absolu, comprenant : intérêts, dommages-intérêts, clause pénale… • de même, dans le silence des parties, les paiements partiels faits par le débiteur s’imputent d’abord sur la partie non cautionnée (Cass. Com. 01/03/2005)

  44. L’exigibilité de l’obligation de la caution Chapitre III

  45. Version du 08/04/2009 Section 1 : Première condition – l’exigibilité de l’obligation principale (1) • L’obligation de la caution ne peut devenir exigible que si celle du débiteur principal l’est elle-même (conséquence du caractère accessoires du cautionnement) : • ainsi en cas de cautionnement du solde débiteur d’un compte courant, ce solde ne devient exigible qu’à la clôture du compte (à noter que l’ouverture d’un redressement judiciaire n’entraîne plus en lui-même déchéance du terme) ; Cassation com. du 05/11/2003 : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par acte du 12 novembre 1991, M. X..., gérant de la société Carlo textile (la société), s'est porté caution solidaire des sommes dues par celle-ci au titre du compte courant ouvert auprès de la banque Pommier, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la banque Gallière (la banque) ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné M. X... en exécution de son engagement de caution ; Attendu que pour rejeter la demande de la banque, l'arrêt retient que celle-ci ne justifie pas avoir notifié à un moment quelconque la clôture du compte à la société ; qu'ainsi celui-ci n'est pas devenu exigible ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la liquidation judiciaire de la société avait été prononcée le 16 février 1998, ce dont il résultait que le compte courant de cette société avait été clôturé par l'effet de cette mesure et que son solde était donc devenu exigible, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

  46. Version du 08/04/2009 Section 1 : Première condition – l’exigibilité de l’obligation principale (2) • la déchéance du terme du contrat principal (clause qui doit figurer dans le contrat en cas d’inexécution de ses obligations par le débiteur) ne joue pas, en théorie, à l’encontre de la caution, qui a entendu s’engager pour un terme plus éloigné et qu’il convient en conséquence d’examiner les conditions précises de l’engagement de caution : Cassation civ. 1 du 18/02/2003 : Attendu, d'abord, que la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s'étend pas en principe à la caution solidaire poursuivie en paiement, sauf si celle-ci a étendu contractuellement son engagement au cas de déchéance du terme ; que le jugement retient que l'acte de prêt, opposable à la caution, stipule l'exigibilité immédiate à défaut d'un seul paiement de mensualité sous la seule condition d'une mise en demeure préalable et constate que tant l'existence d'au moins une échéance impayée que l'envoi d'une mise en demeure n'étaient discutées par Mme X... ; Cassation com. du 13/05/2003 Attendu que M. et Mme X... font encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait, alors, selon le moyen, que la renonciation par la caution à l'inopposabilité de la déchéance du terme ne peut résulter que d'une renonciation expresse de sa part ; qu'en décidant que les consorts X..., en prenant connaissance des clauses du contrat de prêt, avaient tacitement accepté que la clause de déchéance du terme leur soit opposable, la cour d'appel a violé l'article 2015 du Code civil ; Mais attendu que la renonciation expresse par la caution à l'inopposabilité de la clause de déchéance du terme incluse dans le contrat de prêt n'est pas une condition de l' opposabilité à la caution de cette clause ; que l'arrêt retient que les cautions se sont engagées à payer les sommes dues par la société débitrice principale après avoir pris connaissance des clauses du contrat de prêt, en particulier la clause de déchéance du terme en cas de non respect des échéances et qu'il s'ensuit qu'elles ont tacitement accepté de payer dès la déchéance du terme ; que la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; • cependant dans la plupart des contrats, il est mentionné que la déchéance du terme encourue par le débiteur principal s’applique également à la caution ; • en cas de prorogation conventionnelle du terme initial, celle-ci bénéficie à la caution si elle est octroyée volontairement par le créancier (il ne peut donc poursuivre immédiatement la caution) ; • nous examinerons dans un chapitre spécifique, les conséquences des prorogations judiciaires.

  47. Version du 08/04/2009 Section 2 : Deuxième condition – la défaillance du débiteur principal (1) • Le bénéfice de la discussion : • La caution jouit du bénéfice de la discussion (article 2298 à 2301 du Code civil). Elle peut demander au créancier de poursuivre d’abord le débiteur principal avant d’agir contre elle. La caution ne sera donc tenue de payer que si les poursuites contre le débiteur ne permettent pas au créancier d’obtenir son paiement ; • toutefois, la caution ne peut invoquer le bénéfice de la discussion et elle sera alors tenue de payer dès que le débiteur refuse de le faire, sans qu’il soit nécessaire de tenter contre lui des procédures d’exécution forcée : • lorsqu’elle y a renoncé (article 2298 du Code civil) ; • lorsque son engagement est solidaire ; • Il convient ici de rappeler 2 textes : • L’article 47 II 1ier alinéa de la loi n° 94-126 du 11/02/1994 qui indique : « Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement d’une dette contractuelle professionnelle consenti par une personne physique au bénéfice d’un entrepreneur individuel sont réputées non écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ».

  48. Version du 08/04/2009 Section 2 : Deuxième condition – la défaillance du débiteur principal (2) • et surtout : • L’article L. 341-3 du Code de la consommation que nous avons déjà eu l’occasion d’examiner précédemment (en vigueur à compter du 5 février 2004) qui indique : « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement , faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… ». • Depuis le 11/02/1994, la solidarité et la renonciation au bénéfice de la discussion, n’étaient valables pour une caution personne physique cautionnant un entrepreneur individuel, que si l’acte de caution mentionnait le montant de l’engagement total de la caution. A compter du 5 février 2004, tout cautionnement d’une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel doit comporter une mention obligatoire concernant la solidarité et la renonciation au bénéfice de la discussion (voir le cas de la caution donnée par un dirigeant).

  49. Version du 08/04/2009 Section 3 : Bénéfice de la division • Lorsque plusieurs personnes se sont portées caution d’un même débiteur pour une même dette, chacune est obligée de payer la totalité de la dette ( article 2302 du code civil). • Néanmoins, chacune d’elles peut, à moins qu’elle n’y ait renoncé, exiger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution (article 2303 alinéa 1 du code civil) : • les cautions solidaires d’un même débiteur ne peuvent opposer au créancier qui les poursuit solidairement en paiement le bénéfice de la division (Cass. Com. 11/12/2001). • Article 2304 du code civil : « Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu’il y eût, même antérieurement au temps où il l’a ainsi consentie, des cautions insolvables ».

  50. L’extinction de l’obligation de la caution Chapitre IV

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