JUS ET VIS Monza 4 marzo 2013

1. JUS ET VISMonza 4 marzo 2013 La riforma dei reati di concussione e corruzione Il traffico di influenze illecite e la corruzione privata Avv. Gabriele Casartelli

2. I. I reati oggetto di riforma Concussione per costrizione (317 c.p.) Induzione indebita a dare o promettere utilità (319 quater c.p.) Corruzione per l’esercizio delle funzioni o dei poteri (318 c.p.) Traffico di influenze illecite (346 bis c.p.) Corruzione privata (2635 c.c.)

3. II. Concussione e induzione indebita • Derivanoentrambedallosdoppiamentodellaprevigenteconcussione • Tratticomuni: abusodellaqualità o deipoteri di pubblicoufficialeo incaricato di pubblicoservizio=> entrambireati a concorsonecessario(Cass., VI, 1646/2012, Nardi) • Trattidifferenzialia) la concussionesiapplica solo al pubblicoufficiale e non ancheall’incaricato di pubblicoservizio b) nellaconcussionesicostringe . Nel 319 quatersi induce c ) solo nellaconcussione non sipunisceilprivatocheèinvecesanzionatonel 319 quater • Metuspublicaepotestatis: iltimoredellapubblicafunzioneèrequisitosvalutato in ragionedellapunibilità del privato(vediperò, contra Cass. VI, 3093/2012, Aurati)

4. III. La concussione – 317 c.p. • Il PU checostringetaluno a dare o promettereindebitamente a lui o un terzodenaro o altrautilitàèpunito con reclusione da 6 a 12 anni • Costrizione: qualunqueviolenza morale attuata con abuso di qualità e poterichesirisolva in unaminaccia di male ingiusto(Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia). Annullamentodellalibertà di determinazione(Cass., VI, Bellini e A.) • Distinzionedallainduzioneindebita: se ilsoggettoagisce per evitare un male ingiusto 317 c.p.. Se per locupletare un vantaggioingiusto 319 quaterc.p. (Cass., 8695/2012, Nardi) • Distinzionedallainduzioneindebita: se il PU minaccia un male ingiusto 317 c,.p.. Se prospettaconseguenzesfavorevoliderivantidall’applicazionedellalegge 319 quaterc.p. (Cass., VI, sent. 3251 del 2012)

5. Concussione e induzioneindebita • L’induzione indebita (319 quater) è integrata da un'attività di suggestione, di persuasione o di pressione morale, posta in essere da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nei confronti di un privato, che, avvertibile come illecita da quest'ultimo, non ne annienta la libertà di determinazione, rendendo a lui possibile di non accedere alla pretesa del soggetto pubblico, essendo diversamente configurabile la fattispecie di concussione di cui all'art. 317 cod. pen. a carico del pubblico ufficiale o quella di estorsione di cui all'art. 629 cod. pen., aggravata ex art. 61, comma primo, n. 9 cod. pen., a carico dell’incaricato di pubblico servizio (Cass. pen., sez. VI, Pres. De Roberto, Rel. Conti, Imp. Bellini e a. - informazione provvisoria)

6. IV. L’induzioneindebita – 319 quaterc.p. • Il PU o l’incaricato di pubblicoservizioche induce taluno a dare o promettereindebitamente a lui o un terzodenaro o altrautilitàèpunito con la reclusione da 3 a 8 annimentreilprivato con reclusionesino 3 anni. REATO A CONCORSO NECESSARIO • Concetto di induzionedilatato. Non significativo per distinguere 317 da 319 quaterc.p. (Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia) • Continuitàtraprevigenteconcussione e nuovi 317 c.p. e 319 quaterc.p. . (Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia; Cass., VI, 1646/2012,Nardi; Cass., VI 3093/2012, Aurati; Cass., VI, 11.2.2013, Melfi; Cass., VI, Bellini e a.) • Responsabilità ente ex d.lgs. 231/2001 per induzioneindebita: estesa dalla legge 190/2012

7. Incongruenze della normativa • Punibilità del privato che è comunque vittima dell’abuso del pubblico funzionario • Induzione indebità a metà strada tra concussione e corruzione. Appare allora incongruo che che il minimo edittale per il 319 quater sia di 3 anni, inferiore a quelo della corruzione, e pari a quello per la corruzione propria (8 anni) • Limite discretivo tra 317, 319 quarter, 318 e 319 non chiaro.

8. V. La corruzione per l’eserciziodellefunzioni o deipoteri 318 c.p. • Il PU o l’incaricato di PS che per l’eserciziodelle sue funzioniindebitamentericeve per sé o per altridenaro o altrautilità o ne accetta la promessaèpunito con la reclusione da 1 a 5 anni. La stessapenaè per ilcorruttoreprivato. • Soppressoilriferimentoallacorruzioneimpropria e alleformeantecedente e susseguente. Il privatorispondesempre non c’épiùl’esenzione per corruzioneattivasusseguenteimpropria • Eliminatol’atto di ufficiodal noverodeirequisiti del reato • Assume orarilevanzacentraleilMERCIMONIO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

9. Corruzione per l’eserciziodellefunzioni o deipoteri 318 c.p. • Importanza della distinzione tra atto conforme e atto contrario ai doveri dell’ufficio: solo nel secondo caso si avrà la corruzione propria ex art. 319 c.p. • La giurisprudenza previgente faceva rientrare nel concetto di atto contrario all’ufficio non solo condotte vietate da norme imperative, in contrasto con norme giuridiche o prescidenti dall’osservanza dei doveri, ma anche l’asservimento della funzione agli interessi del privato(CASS., VI, 12 gennaio 1990, Lapini) • Nel nuovo sistema questo non dovrebbe più essere possibile

10. Corruzione per l’eserciziodellefunzioni e corruzionepropria • L’art. 318 c.p. punisceoragenericamentel’asservimentodellafunzionepubblicaall’interesseprivato. Le piùgravisanzionidell’art. 319 c.p. (da 4 a 8 anni) scattano solo ovesiaindividuatoilsingoloattooggetto di mercimonio e questosiacontrarioaidoveri di ufficio. Caso del funzionariomesso a libropaga • L’attodiscrezionale: non rilevapiù solo ilcriteriodell’interessedella PA. Vi puòesserecorruzione per l’eserciziodellefunzionianche in caso di sempliceconvenienza per la PA • Il nuovo art. 318 non parlapiù di retribuzione. Il discrimentra 318 e 319 c.p. èdatounicamentedall’attocontrarioaidoveridell’ufficio

11. VI. Istigazioneallacorruzione e corruzioneinternazionale322 - 322 bisc.p. • 322 cp.=> eliminatoilriferimento al pubblicoimpiegonelfattodell’incaricato di PS • 322 c.3 cp=> sollecitazionedellapromessa: riferita non piùall’atto ma all’eserciziodellefunzioni • Pena aumentatacorrelativamenteallacorruzionepropria • ApplicazionedellainduzioneindebitaaifunzionaridelleComunitàeuropee e di Statiesteri • Prima della novella non sipotevapunire la corruzioneimpropriasusseguente. Dopo la riformadell’art. 318 c.p. oggianche tale condottaèsanzionabilecosì come tutte le forme di corruzionesusseguenti

12. VII. Il traffico di influenze illecite 346 bis c.p. • Chiunque, fuorideicasi d concorsoneireati ex artt. 319 e 319 terc.p., sfruttandorelazioniesistenti con PU o incaricato di PS, sifa dare o promettereindebitamentedenaro o altrovantaggiopatrimoniale per la mediazione o per remunerareilfunzionario, per ilcompimento di un attocontrarioall’ufficio, ovvero per ritardare o omettere un attoèpunito da 1 a 3 anni. Chi dà o prometteèpunito con la stessapena. • 2 aggravanti: mediatorepubblicofunzionario e fattocommesso in relzione ad attivitàgiudiziaria.Attenuanteper fattoparticolaretenuità • Fattispecie a metàstradatracorruzione e millantatocredito “riflessaallospecchio” perchéprospetta in termini realiciòcheilmillantatocreditosimula

13. Traffico di influenzeillecitee millantatocredito • Nelmillantatocreditosipunisce la vanteria. Nel 346 bislo sfruttamento di relazioniesistenti, chepossonoessere le più disparate. NO a millantatocredito se relazioniesistenti, ma artamenteingigantite (contra Cass. previgente) • Nelmillantatocreditosipunisceilcreditovantatoneiconfrontidell’incaricato di PS chesiaancheimpiegatopubblico. Tale ultimaqualifica non èrichiesta per 346 bis • La penaper il 346 bis (1-3 anni) èsproporzionata per difettorispetto al millantatocredito(da 1 a 5 e aggravata da 2 a 6 anni) consideratochesisfruttanoreazioniesistenti e chesiè in ambitopiùprossimoallacorruzione

14. Traffico di influenze illecite 346 cis c.p. • La condotta di reato è funzionale alternativamente a: 1) pagare il prezzo della mediazione 2) remunerare il pubblico funzionario • A) Pagamento della mediazione: rileva solo la mediazione contra ius che sussiste quando: a) è fondata su conflitto di interessi del mediatore rispetto alla PA b) è espressione di influenza extraprofessionale del mediatore derivante dalle sue relazioni c) è volta a conseguire obiettivi non conformi all’ordinamento

15. Traffico di influenze illecite 346 bis c.p. • Limitidell’operatodel professionistaqualificato a intervenirepresso la PA: a) osservanzalimitistabilitidallalegge b) l’interventopresso la PA non deveesseredeterminato in via esclusiva o prevalentedall’influenzaextraprofessionale del professionista • Lecito lo sfruttamento del creditoprofessionale • Differenzedallacorruzione: clausola di sussidiarietà. Il 346 bispunisce le condottepreparatoriedellacorruzioneche non oltrepassino la sogliadell’istigazioneallacorruzione • Oltre al denarorileva la promessa o dazione di vantaggiopatrimoniale, inteso come ogni forma di accrescimentodellasituazioneeconomica del beneficiario

16. Traffico di influenzeillecite e corruzione • B) Remunerazione del pubblicofunzionario: collegataespressamente al compimento di attocontrario, ritardo o omissionedell’atto di ufficio, vale a dire al tabtestanddellacorruzionepropria • Non rilevainveceilprocurareilgenericoasservimentodellafunzionepubblica ex art. 318 cp, norma non richiamata dal 346 bisc.p. • Possibileconcorsotra 346 bis e 318 c.p. • La promessa o dazione al mediatoreintegrailtraffico di influenze. La presa di contatto con ilpubblicofunzionario NON integraautomaticamente la corruzione

17. Traffico di influenzeillecite e corruzione • L’istigazione alla corruzione (primo step della corruzione) si consuma nel momento in cui il privato offre o promette l’indebita prestazione ovvero questa viene sollecitata dal pubblico funzionario. Ecco perché la semplice presa di contatto non è corruzione • Se l’attività di mediazione conduce al pactum secleris vi sarà concorso in corruzione anche del medatore • AGGRAVANTI: a) mediatore pubblico funzionario. Norma concepita per punire PU che faccia leva esclusivamente sulla sua posizione. b) mediazione avente ad oggetto l’esrcizio di attività giudiziarie

18. Traffico di influenze illecite • Questioniintertemporali • A) nuovaincriminazione per chi dà o promettedenaroperchéilmillantatocredito non punisce tale soggetto • B) rispetto a chi fa dare o prometterepotrebbe non essercinuovaincriminazionema continuitàrispetto al millantatocredito, perché parte dellagiurisprudenzaritenevache vi fosse 346 c.p. nelfatto di chi vantavarelazionieffettiveanche se artatamenteingigantite(Cass., VI, 18 maggio 1989): opzioneermeneutica non accettabile • Se, però, ilmediatoresifa dare o promettere un vantaggiopatrimoniale non c’ècontinuità, perchénelmillantatocreditosifariferimentogenericamenteoltreche al denaro ad altrautilità, non necessariamentepatrimoniale

19. VIII. Corruzione privata 2635 c.c. • Art. 2635=> Gliamministratori, direttorigenerali, dirigentiprepostiallaredazionedocumenticontabili, sindaci e liquidatorichecompionoatti in violazionedeglliobblighi di ufficio o fedeltàcagionandonocumentoallasocietà, in cambio di dazione o promessa di denaro o altrautilità, sonopuniti con reclusione da 1 a 3 anni, se non vi èpiù grave reato • La stessapenasiapplica a chi corrompe • La penaèsino a 1 anno e 6 mesi per fatticommessi da soggettisottoposti a direzione o vigilanzadell’intraneo • Le penesonoraddoppiate se la societàdanneggiataèquotata o se ititolisonodiffusi in modorilevante • Si procede a querela di parte salvo che vi siadistorsionedellaconcorrenzanell’acquisizione di beni o servizi

20. Corruzione privata 2635 c.c. • Reatostrutturatosulconflitto di interesse e sulnocumentosocietario • Soggettiattivi del reato: elencotassativo. Funzioniesercitabilianche in via di fatto. Per le funzioni di controlloènecessarioilsorgere di unaposizione di garanzia=> No responsabilitàOdV • Soggettisottopostialladirezione o vigilanza: richiamo art. 5 lett. B) d. lgs. 231/2001. Dipendentisubordinati, lavoratoriparasubordinati. Dubbi sui consulentiesterni: preferibiletesinegativa per difficoltà di controllo in concretosullaloroazione • Reato a concorsonecessario con duplicenessocausale: l’unocollegato al compimento o all’omissionedell’atto; l’altro, allaproduzione del nocumentosocietario

21. Corruzione privata 2635 c.c. • A) Compimento o omissionedell’atto in violazionedegliobblighi di ufficio: a) violazione di obblighiistituzionaliimpostidallalegge (es. obblighi la cui violazioneintegrareatisocietari) b) violazionedisposizioniregolamentari (statuti, deliberazioniassembleari, pattiparasociali, obblighiformalicorrelati a compitifunzionali) • B) Violazionedell’obbligo di fedeltà: da intendersiriferito a precisidovericontenuti in norme di legge, regolamentari o convenzionali, dunque: a) normecivilistiche (es. 2105, 1175, 1375 c.c.) b) obbligo di fedeltà e necessità di non agire in conflitto di interessi(requisitoombra 2635 c.c.) chescaturisce dal rapporto di dipendenzaeconomicadell’autorerispettoall’offerta del corruttore

22. Corruzione privata 2635 c.c. • Prestazione e controprestazione del corrotto: la prima deverisultareproprozionataallacontroprestazioneche – a suavolta - deverisultaredeterminatanelsuocontenuto. • Consumazione: la promessa o dazionedeveavvenire prima dell’atto e a suacagione: l’art. 2635 c.c. incrimina solo la corruzionepropriaantecedente • Consumazione: reato di eventoidentificabilenelnocumentodellasocietà da identificarsi in unalesione di naturapatrimoniale (dannoemergente, lucrocessante), per evitare di trasformare la fattispecie in reato di pericolo • Dologenerico: non necessità di un fine specificodell’agente. Oggetto di dolodevonoessereilnocumento, la dazione/promessa e la violazioneobblighi di ufficio/fedeltà • Istigazione: non prevista. Si al tentativoove la condotta non vengaportata a termine o non siverifichiilmocumento

23. Corruzione privata 2635 c.c. • Procedibilità: a querela salvo chesiproducadistorisonedellaconcorrenzanellaacquisizione di beni o servizi • Titolarediritto di querela: società. NO creditori o singolisoci. Organocompetente: Cdafattisalviiconflitti di interesse e la concorrentelegittimazioneassemblea • Distorsioneconcorrenza: concettofluido =>rischio di eccessivadilatazioneapplicativanorma. Criteri di cui tenerecontonelladefinizione: a) norma a tuteladellaconcorrenza (513 bis, 353, 354 c.p. – 2595,2598 c.c.) b) artt. 81 e 82 Trattato CE (accordicherestringono o falsano la concorrenza a menochesianogiustificabiliavendoconseguitounodegliobiettiviindicatinelcriterio di ragionevolezzaex art. 81 par. 3 Trat. CE) c) accordirecanticondizioni di vendita non eque, discriminatorieovverorecantivincoli e condizionamentiestranei al contratto (art. 82 Trat. CE) • Necessità di considerarel’omogenità di prestazioni e servizi • La distorsionefiniscesempre con ildipendere dal nocumento

24. Corruzione privata 2635 c.c. • Rapporti con altrireati: clausola di riserva: siapplical’art. 2635 c.c. se ilfatto non costituiscepiù grave reato. A) puòconcorrere con la corruzioneex 319 se ilfattosicolora di tintepubblicistiche (casodellasocietàprivataconcessionaria di beni/servizi) B) non concorre con altrireatisocietari (2634 c.c. – infedeltàpatrimoniale – 2629 bis c.c. – omessacomunicazioneconflittointeressi) o altrireaticomuni (640, 646, 513, 353, 622,623 c.p.) tranneilcaso in cui ilsoggettopassivodellacorruzionesia chi èsottopostoall’altruidirezione o vigilanza • Rapportiintertemporali: pienacontinuitàrispetto al previgente 2635 c.c.. Nelcaso di fatticommessi prima del 28/11/2012 cheabbianoprodottodistorsioneconcorrenzaènecessariaquerela(ex art. 2 comma 4 c.p.)

25. Corruzione privata 2635 c.c. • Responsabilitàente ex d. lgs. 231/2001=> estesaancheall’art. 2635 c.c. (sanzionepecuniaria da 200 a 400 quote) • Questioneinterpretativa: la legge 190/2012 richiama solo l’art. 2635 comma 3 c.c., cheprevede la punibilitàdeicorruttori. Neilavoripreparatorisi era pensato a unasvista. In realtàsivuolepunire solo ilcorruttore e non la societàcorrottacheèdanneggiata, rispettoalal quale mancailrequisito del vantaggio o interessedell’enterichiesto dal d. lgs. 231/2001 • La normaconfermache la corruzioneprivata ha CARATTERE SPURIO, poichéincentratasullatutela di unadimensioneprivatistica e non pubblicistica