FerienLEO Handelsrecht Teil 1

1. FerienLEO HandelsrechtTeil 1 wiss. Mitarbeiter Torsten Keltsch 17. Februar 2009

2. Prüfungsanforderungen der SächsJAPO § 17 SächsJAPO (Fassung v. 3.6.1994) (1) Die Erste Juristische Staatsprüfung erstreckt sich auf die Pflichtfächer und eine von dem Bewerber zu bestimmende Wahlfachgruppe… (2) Pflichtfächer sind jeweils mit ihren Bezügen zum Europarecht: 2. Grundzüge des Handels- und Gesellschaftsrechts;

3. Prüfungsanforderungen der SächsJAPO § 14 SächsJAPO (Fassung v. 9.9.2003) (3) Pflichtfächer im Sinne des Absatz 1 sind jeweils mit ihren Bezügen zum Europarecht: 2. aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht: a. aus dem Handelsrecht in Grundzügen: Kaufleute, Publizität des Handelsregisters, Handelsfirma, Prokura, Handlungsvollmacht, allgemeine Vorschriften über Handelsgeschäfte und Handelskauf,

4. Stoffplan FerienLEO Handelsrecht • Kaufleute (§§ 1 ff. HGB) • Publizität des Handelsregisters (§ 15 HGB) • handelsrechtliche Stellvertretung • Fortführung der Firma (§§ 25 ff. HGB) • Handelsgeschäfte (§§ 343 ff. HGB) • Handelskauf (§ 377 HGB) heute Mittwoch Donnerstag

5. Examensrelevanz des Handelsrechts • bis Prüfungskampagne 2005/1: ganz geringe Bedeutung, exotischer Prüfungsstoff • seit Prüfungskampagne 2005/2: • Bedeutung sprunghaft angestiegen • in nur 5 Terminen insgesamt 4 Klausuren • auch wieder im Sommertermin 2008

6. Examensrelevanz des Handelsrechts Was kam bisher dran? • 2005/II: Kaufmannsbegriff, Prokura, negative Publizität des Handelsregisters bei fehlender Voreintragung, Haftung bei Firmenfortführung  Musterlösung: Drygala/Keltsch, JuS 2007, 938 • 2006/II: Kaufmannsbegriff, negative Publizität des Handelsregisters bei fehlender Voreintragung (!)

7. Examensrelevanz des Handelsrechts Was kam bisher dran? • 2006/II: Scheinkaufmann, negative Publizität des Handelsregisters im Unrechtsverkehr • 2007/II: Gewerbebegriff, ansonsten gesellschaftsrechtlicher Schwerpunkt (§ 28 HGB, Kommanditistenhaftung, Einlageerbringung durch Aufrechnung, Ausgleichsanspruch aus § 110 HGB)  Musterlösung: Drygala/Keltsch, JuS 2009, xxx • 2008/II: Prokura, Umfang der Vertretungsmacht, gemischte Gesamtprokura, Erforderlichkeit der Immobiliarklausel bei Bestellung einer Sicherungsgrundschuld

8.  Literatur zur Nachbereitung  • drei „große“ Fälle mit ausführlichen Lösungshinweisen im Internet: leo.uni-leipzig.de/ferienleorepetitorium/handelsrecht.html • Kindler, Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2008 • UBL-Signatur: PE 313 K51(2) • Ladenpreis 24,50 €

9.  Literatur zur Nachbereitung  • empfehlenswerte Skripten im Internet: • Fallrepetitorium zum Handelsrecht von Prof. Dr. Wolfram Timm (Universität Münster) • Skript zum Handelsrecht von Prof. Dr. Georg Bitter (Universität Mannheim) • http://www.skriptorama.de

10. Die handelsrechtliche Examensklausur – ein Grund zum Verlassen des Prüfungsraums? „Don‘t Panic!“ • Bürgerliches Recht und Gutachtentechnik gelten auch hier • HGB ist lex specialis zum BGB Art. 2 Abs. 1 EGBGB: „In Handelssachen kommen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur insoweit zur Anwendung, als nicht im Handelsgesetzbuch oder in diesem Gesetz ein anderes bestimmt ist.“ • „Die“ handelsrechtliche Klausur gibt es nicht! Handelsrecht ist im Gegensatz zu Arbeitsrecht, Familienrecht und Erbrecht eine Querschnittsmaterie. • es gibt nur eine Hand voll erlernbare Standardprobleme

11. I. Das Handelsgewerbe

12. Das Handelsgewerbe • unproblematischer Klausursachverhalt: • Aufgabentext spricht von „Kaufmann“ oder „Betreiben eines Handelsgewerbes“ • Sachverhalt geht bereits vom Vorliegen einer OHG oder KG aus • problematischer Klausursachverhalt: • Aufgabentext enthält nur Hinweise auf die Tätigkeit einer Person • Sachverhalt spricht von Gesellschaft, enthält aber keine Rechtsformbezeichnung (so EJS 2007/II)  Notendifferenzierung möglich  Klausurwahrscheinlichkeit hoch

13. Das Handelsgewerbe • Ausgangspunkt nahezu aller Klausuren mit handelsrechtlicher Einkleidung • einige typische Fallgestaltungen: • Die Stellvertretungskonstellation: A betreibt einen großen Buchladen mit 10 Angestellten. Ins Handelsregister hat er sich nicht eintragen lassen. Im Januar 2009 erteilt er dem P Prokura. Einige Wochen später kauft P im Namen der Buchhandlung eine Rinderherde. A will den Kauf nicht gegen sich gelten lassen. Zu Recht?

14. Das Handelsgewerbe • Die Kaufrechtskonstellation: Buchhändler A erhält von Großhändler B eine Lieferung von 25 ‚Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage‘, die er zunächst unbeachtet in seinem Lager stehen lässt. Zwei Wochen später öffnet er das Lieferpaket und muss erkennen, dass mehrere Exemplare Herstellungsfehler aufweisen. Er verlangt von der CHB OHG die Lieferung von mangelfreien Bänden. Zu Recht? • Die gesellschaftsrechtliche Konstellation: Buchhändler A schließt sich mit Buchhändler B zusammen, um auf gemeinsame Rechnung ein Ladengeschäft zu betreiben. Bei einer Fahrt mit dem Firmenwagen erleidet A einen Schaden, den er von der Gesellschaft ersetzt verlangt. Zu Recht? (ähnlich EJS 2007/II)

15. Das Handelsgewerbe – Einstieg in die Prüfung • handelsrechtliche Klausuren § 25 HGB: „Handelsgeschäft“ § 48 HGB: „Handelsgeschäft“ §§ 377, 343 HGB: „Handelsgeschäft, Handelsgewerbe“  § 1 HGB • gesellschaftsrechtliche Klausuren z.B. § 110 HGB: „Gesellschafter“  § 105 HGB  § 1 Abs. 2 HGB (OHG)  §§ 161 Abs. 3, 105 HGB  § 1 Abs. 2 HGB (KG)

16. Begriff des Handelsgewerbes § 1 Abs. 2 HGB: „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.“

17. Begriff des Handelsgewerbes § 1 Abs. 2 HGB: „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.“ • „Zwei-Stufen-Prüfung“: • Liegt ein Gewerbebetrieb vor? • Existieren Anhaltspunkte, die gegen das Art- bzw. Umfangskriterium sprechen?

18. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb • Gewerbe ist jede offene, planmäßige, selbständige, erlaubte und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit, die nicht freiberuflich ist („traditionelles Verständnis“) • Definition ergibt sich nicht aus dem Gesetz und muss deshalb unbedingt gelernt werden!

19. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb – 5 Klausurkonstellationen • Brause will im Frühjahr 2009 das erste Mal eine Würstchenbude auf der Leipziger Kleinmesse betreiben. Er möchte wissen, ob er in dieser Zeit Prokura erteilen kann und ob ihn die handelskaufrechtliche Rügeobliegenheit trifft. • § 1 Abs. 1 HGB (Kaufmann)  § 1 Abs. 2 HGB (Handelsgewerbe)  Gewerbebetrieb • Planmäßigkeit der Tätigkeit? auf Dauer angelegt bzw. auf Vielzahl von Geschäftsabschlüssen angelegte Tätigkeit • Entsteht nach außen eher der Eindruck einer gewöhnlichen oder einer außergewöhnlichen Tätigkeit?

20. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb – 5 Klausurkonstellationen • Melzer betreibt in der Leipziger Innenstadt ein hochpreisiges und dennoch gut gehendes Feinschmeckerlokal mit insgesamt 18 Angestellten. Die erforderliche Gaststättenerlaubnis wurde ihm aus nicht näher bekannten Gründen nicht erteilt. Trifft ihn die handelskaufrechtliche Rügeobliegenheit? • § 1 Abs. 1 HGB (Kaufmann)  § 1 Abs. 2 HGB (Handelsgewerbe)  Gewerbebetrieb • Erlaubtheit der Tätigkeit? Prüfungsmaßstab §§ 134, 138 BGB, nicht aber öffentliches Recht, vgl. § 7 HGB • Achtung - starke Mindermeinung lehnt Tatbestandsmerkmal ab! Grundpflichten der Kaufleute sollten gerade auch hier gelten

21. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb – 5 Klausurkonstellationen • Büchel ist Angestellter einer Connewitzer Buchhandlung. Darf er sich mündlich verbürgen? • § 350 HGB (Handelsgeschäft)  § 343 Abs. 1 HGB (Kaufmann)  § 1 Abs. 1 HGB  § 1 Abs. 2 HGB (Handelsgewerbe)  Gewerbebetrieb • Selbständigkeit der Tätigkeit? Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 BGB  abhängig Beschäftigte sind nicht selbständig • Ändert sich etwas, wenn Büchel Geschäftsführer der Connewitzer Buchhandlung GmbH ist? • Selbständigkeit ( + ), aber kein Betreiben i.S.d. § 1 HGB

22. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb – 5 Klausurkonstellationen • Die Gemeinde Taucha betreibt ein Freibad in der Form eines kommunalen Eigenbetriebs. Das Bad muss kostendeckend betrieben werden. Ist die Gemeinde damit Kaufmann im Sinne des HGB? • § 1 Abs. 1 HGB (Kaufmann)  § 1 Abs. 2 HGB (Handelsgewerbe)  Gewerbebetrieb • traditionelle Ansicht: Gewinnerzielungsabsicht erforderlich  Absicht der Erzielung eines bescheidenen wirtschaftlichen Erfolgs reicht aus, Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen und Tätigkeit am Markt im Wettbewerb mit Privaten

23. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb – 5 Klausurkonstellationen • neuere Rechtsprechung und weite Teile der Literatur: Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich  reines Internum, das keine unterschiedliche Behandlung im Rechtsverkehr rechtfertigt •  Lektüretipp: BGHZ 155, 240, 245 f. •  Lektüretipp: OLG Dresden NJW-RR 2003, 257, 259

24. Begriff des Handelsgewerbes – 1. Stufe: Gewerbebetrieb – 5 Klausurkonstellationen • Architekt Kropius wird ein neuer Chefsessel für sein Büro geliefert. Da er wie immer sehr beschäftigt ist, lässt er ihn unausgepackt in einem Nebenraum stehen. Als er ihn drei Wochen später zusammenschrauben will, muss er feststellen, dass der Lederbezug unsauber gearbeitet wurde. Kann er Nachlieferung verlangen? • § 1 Abs. 1 HGB (Kaufmann)  § 1 Abs. 2 HGB (Handelsgewerbe)  Gewerbebetrieb • Tätigkeit darf nichtfreiberuflich sein • gute Bearbeitung stellt nur auf § 1 Abs. 2 PartGG ab • sehr gute Bearbeitung sucht Anhaltspunkte für eine freiberufliche Tätigkeit: ausgeprägte Kreativität und höchstpersönliche Leistungserbringung (insbesondere von Diensten höherer Art (§ 627 BGB)); § 1 Abs. 2 PartGG ist für das Handelsrecht nicht bindend

25. Begriff des Handelsgewerbes – 2. Stufe: Art und Umfang des Geschäftsbetriebs • schlechte Klausurbearbeitung diskutiert Voraussetzungen, wenn keine entgegenstehenden Anhaltspunkte im Sachverhalt erkennbar sind • gute Klausurbearbeitung weist darauf hin, dass das Vorliegen der 2. Stufe gesetzlich vermutet wird (Formulierung „es sei denn“) • Formulierungsbeispiel: „Das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs wird angesichts des Gesetzeswortlauts (‚es sei denn‘) vermutet. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist hier davon auszugehen, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.“

26. Begriff des Handelsgewerbes – 2. Stufe: Art und Umfang des Geschäftsbetriebs „entgegenstehende Anhaltspunkte“ – Fälle aus der Praxis • Bäckerei mit angeschlossenem Einzelhandelsgeschäft, Jahresumsatz 400.000 €, der weitgehend auf Bargeschäfte des täglichen Lebens zurückzuführen ist, die keine kaufmännische Buchhaltung erfordern (OLG Celle, RPfl 1981, 114) • Kempner- und Installationsgeschäft mit Einzelhandel, Jahresumsatz 250.000 €, 5 Angestellte, doppelte Buchführung, die aber nicht unbedingt erforderlich wäre (OLG Stuttgart, OLGZ 1974, 132) • Zimmereibetrieb, Jahresumsatz 250.000 €, 5 angestellte Zimmerleute, keine Lagerhaltung, keine exakte kaufmännische Buchhaltung (OLG Celle, MDR 1974, 235) • Immobilienverwaltungsgesellschaft, Jahreseinnahmen 5.500 €, ohne eigene Geschäftsräume, anfallende Arbeiten werden von Kanzlei eines Gesellschafters erledigt (OLG Frankfurt a.M., BB 1983, 335)

27. Begriff des Handelsgewerbes – 2. Stufe: Art und Umfang des Geschäftsbetriebs Fälle aus der Praxis, in denen das Vorliegen der 2. Stufe bejaht wurde • Damenoberbekleidungsgeschäft mit 115.000 € Jahresumsatz, kaufmännische Buchhaltung wegen Vielzahl der Geschäftsvorgänge, teilweise Kreditverkäufe, erhebliche Verbindlichkeiten (OLG Koblenz, BB 1988, 2408) • Dachdecker- und Blitzableiterbetrieb, durchschnittlicher Jahresumsatz 335.000 €, 9 Arbeiter und 1 Bürokraft (BayObLG, RPfl 1989, 26) • Gaststättenbetrieb, 600.000 € Jahresumsatz, 15 Beschäftigte, Lohnbuchhaltung (OLG Celle, BB 1983, 659)

28. II. Kann-, Fiktiv-, Schein- und Formkaufmann

29. Kannkaufmann, § 2 HGB • Schöller betreibt von Juni bis August ein Eiscafé am Cospudener See. Er hat keine Angestellten, der Umsatz hält sich in Grenzen, eine exakte Buchhaltung ist nicht erforderlich. Allerdings hat Schöller das Unternehmen im Handelsregister eintragen lassen. Kann er Prokura erteilen? • grober Fehler, bei Handelsregistereintragung und Fehlen der „2. Stufe des § 1 Abs. 2 HGB“ auf § 1 HGB abzustellen • richtig ist vielmehr Prüfung anhand von § 2 HGB: • gewerbliches Unternehmen  „Gewerbe“ • das kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB ist • Eintragung im Handelsregister

30. Fiktivkaufmann, § 5 HGB • In einer Klausur aus dem Kreditsicherheitsrecht verbürgt sich Architekt Kropius mündlich. Kann der Bürgschaftsgläubiger ihn in Anspruch nehmen, wenn Kropius durch ein Versehen des Registerbeamten ins Handelsregister eingetragen worden ist? • § 5 HGB: „Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.“ • auch § 5 HGB erfordert das Vorliegen eines Gewerbes

31. Fiktivkaufmann, § 5 HGB Welchen Sinn hat § 5 HGB neben § 2 HGB? • Teile der Literatur: § 5 HGB ist funktionslos; ein im Handelsregister eingetragener Kleingewerbetreibender kann sich schon wegen § 2 HGB nicht darauf berufen, kein Kaufmann zu sein (K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 87, 92 ff.) • andere Teile der Literatur: § 2 HGB erfasst nur die Fälle, in denen sich ein Kleingewerbetreibender freiwillig ins Handelsregister hat eintragen lassen; § 5 HGB greift hingegen • bei nachträglichem Absinken eines eingetragenen Istkaufmanns (§ 1 HGB) auf kleingewerbliches Niveau und • bei fehlendem, nichtigem oder irrtümlichem Eintragungsantrag nach § 29 HGB

32. Scheinkaufmann • A erklärt gegenüber seinem im Handelsregister eingetragenen Vertragspartner B, dass er eingetragener Kaufmann ist. In Wahrheit betreibt A weder ein Gewerbe noch ist er im Register eingetragen. Die eine Woche später von B gelieferten Waren untersucht A nicht. Als er sie einen Monat nach der Lieferung auspackt, entdeckt er zahlreiche Fabrikationsfehler. A verlangt von B Nacherfüllung. Zu Recht? • §§ 437 Nr. 1, 439, 434 Abs. 1, 433 BGB • Gilt Ware als genehmigt gemäß § 377 Abs. 2 HGB? • Kaufmannseigenschaft des A? • § 1 HGB ( -- ) • § 2 HGB ( -- )

33. Scheinkaufmann • Scheinkaufmann? Formulierungsvorschlag: „A könnte jedoch nach der Lehre vom Scheinkaufmann wie ein Kaufmann zu behandeln sein, wenn er zurechenbar den Rechtsschein seiner Kaufmannseigenschaft gesetzt hat und B hierauf vertraute.“ • Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft • Zurechenbarkeit • Schutzwürdigkeit des Geschäftspartners

34. Scheinkaufmann - Fallkonstellationen • Im Ausgangsbeispiel erklärt nicht A, sondern sein Angestellter in dessen Abwesenheit und ohne dessen Wissen, dass A eingetragener Kaufmann sei. Zurechenbarkeit des Rechtsscheins ( -- )  zwar genügt neben aktivem Tun auch pflichtwidriges Unterlassen; erforderlich ist aber stets, dass A die Möglichkeit hatte, von der Setzung des Rechtsscheins Kenntnis zu erlangen und dagegen einzuschreiten • Der nicht im Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende K tritt unter der Bezeichnung „Zeitschriften-Großhandel K“ auf oder macht bekannt, dass er P Prokura erteilt habe. Rechtsschein kann auch schlüssig gesetzt werden durch Verwenden einer unzutreffenden Firma oder durch Nutzung von Rechtsinstituten, die nur Kaufleuten zustehen

35. Scheinkaufmann - Rechtsfolgen • Der nicht im Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende K tritt unter der Bezeichnung „Zeitschriften-Großhandel K“ auf. Er verlangt von einem gewerblichen Geschäftspartner Fälligkeitszinsen. • § 353 Satz 1 HGB  K ist Scheinkaufmann  Kaufmannseigenschaft wirkt nur zu Lasten des Scheinkaufmanns • Kann sich K wirksam mündlich verbürgen? • § 350 HGB erklärt § 766 BGB für unanwendbar  h. M.: auch ansonsten zwingende Schutzvorschriften sind auf Scheinkaufleute nicht anwendbar •  Lektüretipp: OLG FaM, WM 1974, 1082 (zu § 38 ZPO)

36. Formkaufmann, § 6 HGB • Kann der Geschäftsführer einer GmbH die Gesellschaft formlos als Bürge verpflichten? Trifft eine OHG die handelskaufrechtliche Rügeobliegenheit? Kann eine KG Prokura erteilen? • häufiger Fehler, hier § 1 HGB zu prüfen • OHG, KG und GmbH sind Formkaufleute i.S.d. § 6 Abs. 1 HGB: „Die in Betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.“ • für OHG und KG: Überschrift vor § 105 HGB • für GmbH: § 13 Abs. 3 GmbHG • für AG: § 3 Abs. 1 AktG

37. III. Publizitätswirkung des Handelsregisters

38. Handelsregisterpublizität –negative Publizität des § 15 Abs. 1 HGB Grundfall • A, B und C sind Gesellschafter der ABC-OHG. Nach Streitigkeiten scheidet C aus der Gesellschaft aus. Das Ausscheiden wird nicht im Handelsregister eingetragen. Einige Wochen später schließt die OHG mit X einen Vertrag über die Lieferung von Waren im Wert von 50.000 €. Kann X vom ausgeschiedenen C Zahlung verlangen? • Anspruchsgrundlage: § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 Satz 1 HGB • Gesellschaftsverbindlichkeit ( + ) • Gesellschafterverbindlichkeit ( -- )  C ist wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden; die fehlende, aber nach § 143 Abs. 2 HGB erforderliche Registereintragung hat nur deklaratorische Wirkung

39. Handelsregisterpublizität –negative Publizität des § 15 Abs. 1 HGB • AGL: § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 128 Satz 1, 15 Abs. 1 HGB • Klausurtipp zum Einstieg in die Prüfung des § 15 Abs. 1 HGB: • schlechte Klausur: „C könnte es verwehrt sein, sich auf sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zu berufen, weil er noch als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen ist, § 15 Abs. 1 HGB.“  § 15 Abs. 1 HGB ist kein Fall positiver Publizität! • gute Klausur: „C könnte es verwehrt sein, sich auf sein Ausscheiden zu berufen, weil das Ausscheiden noch nicht im Handelsregister eingetragen wurde, § 15 Abs. 1 HGB.“Anknüpfungspunkt des Vertrauens ist nicht eingetragene Tatsache (negative Publizität!)

40. Handelsregisterpublizität –negative Publizität des § 15 Abs. 1 HGB Tatbestandsvoraussetzungen • eintragungspflichtige Tatsache • Fehlen einer Eintragung und Bekanntmachung ins Handelsregister • keine positive Kenntnis des Dritten (Vermutung) Rechtsfolge • Nichteintragung bzw. Nichtbekanntmachung kann von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, Dritten nicht entgegengehalten werden

41. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB Problemfall 1 • Wie im Ausgangsfall scheidet C aus der Gesellschaft aus, ohne das dies zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet wird. Im Gesellschaftsvertrag hatten A, B und C Gesamtvertretung vereinbart. A und B schließen nach dem Ausscheiden des C im Namen der Gesellschaft einen Vertrag mit X über die Lieferung von Waren im Wert von 50.000 €. Kann X auch in diesem Fall vom ausgeschiedenen C Zahlung verlangen? • AGL: § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 128 Satz 1, 15 Abs. 1 HGB

42. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB • Hürde 1 – Vertragsschluss: § 164 Abs. 1 BGB  Vertretungsmacht  Grundsatz des § 125 Abs. 1 HGB, aber Vereinbarung von Gesamtvertretung nach § 125 Abs. 2 HGB zulässig  Ausscheiden des C war trotz Nichteintragung wirksam (deklaratorische Handelsregistereintragung)  Gesamtvertretungsbefugnis reduzierte sich auf die verbliebenen Gesellschafter A und B • Hürde 2 – § 15 Abs. 1 HGB: Voraussetzungen liegen eigentlich vor Problem: widersprüchliches Verhalten von X?

43. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB Um seinen Anspruch zu begründen beruft sich X … • einerseits auf die tatsächliche Rechtslage – das Ausscheiden des C aus der Gesellschaft: ansonsten wegen Gesamtvertretungsbefugnis von A, B und C kein Vertragsschluss • andererseits auf die Registerlage (§ 15 Abs. 1 HGB): das Ausscheiden des C ist nicht eingetragen, deshalb kann sich C nicht darauf berufen  Soll diese Konstellation von § 15 Abs. 1 HGB gedeckt sein? Soll dem Dritten ein Wahlrecht hinsichtlich ein und desselben Umstandes zustehen?

44. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB • Teile der Literatur: kein Wahlrecht • Einheitlichkeit des Handelsregisterinhalts: Eintrag sei nur in seiner Gesamtheit geeignet, eine Publizitätswirkung zu erzeugen • ungerechtfertige Besserstellung des Dritten; dieser könne sich die ihm günstigste Rechtlage „zusammenstückeln“ („Rosinen herauspicken“) • Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Dritten • h.M.: Wahlrecht (Prinzip der Meistbegünstigung) • Wortlaut • abstrakter Vertrauensschutz, Einsichtnahme in das Handelsregister ist nicht erforderlich  Lektüretipp: BGHZ 65, 309

45. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB Problemfall 2 • Nach dem nicht im Handelsregister eingetragenen Ausscheiden des C verletzt sein früherer Mitgesellschafter A bei einer Geschäftsfahrt mit dem Firmenwagen den Dritten D. Dieser geht zu seinem Rechtsanwalt, der ihm nach einem Blick ins Handelsregister rät, den C auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld zu verklagen. Zu Recht? • Anspruchsgrundlage, wenn C noch Gesellschafter wäre: §§ 823, 31 BGB, § 128 HGB • Anspruchsgrundlage, wenn C wie hier kein Gesellschafter mehr ist: §§ 823, 31 BGB, § 128 HGB i.V.m. § 15 Abs. 1 HGB • geschriebene Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 HGB sind erfüllt

46. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB • ungeschriebene Voraussetzung: im Geschäfts- oder Prozessverkehr • Vertrauensschutz nur dort, wo sich Vertrauen überhaupt entwickeln kann • Vertrauensschutz also nur, wenn Verpflichtung auf Willensentschluss des Dritten beruht • „Man lässt sich nicht im Vertrauen auf das Handelsregister überfahren.“ • vgl. § 15 Abs. 4 HGB

47. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB Problemfall 3 • Die ABC-OHG hat dem P Prokura erteilt, ohne dies zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Zwei Jahre später wurde P die Prokura wieder entzogen. Auch dies wurde nicht registerkundig gemacht. Trotz des Widerrufs der Prokura schließt P im Namen der ABC-OHG mit X einen Vertrag über die Lieferung von Waren im Wert von 50.000 €. Ist dieser Vertrag für die OHG bindend? • wirksamer Vertragsschluss zwischen ABC-OHG und X?  wirksame Stellvertretung der OHG durch P gem. § 164 Abs. 1 BGB? Vertretungsmacht des P aus § 49 Abs. 1 HGB? Prokura erloschen, da wirksam widerrufen; Handelsregistereintragung des Widerrufs hat nur deklaratorische Wirkung

48. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB • „Der OHG könnte es nach § 15 Abs. 1 HGB verwehrt sein, sich auf den Widerruf der Prokura zu berufen, weil dieser noch nicht im Handelsregister eingetragen wurde.“ • Tatbestandsvoraussetzungen „eintragungspflichtige Tatsache“, „fehlende Eintragung“, „keine positive Kenntnis des Dritten“ sind erfüllt • allerdings fehlt schon die Voreintragung der nicht eingetragenen Tatsache  Soll § 15 Abs. 1 HGB auch in Fällen der „sekundären Unrichtigkeit des Handelsregisters“ eingreifen?

49. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB • Teile der Literatur: § 15 Abs. 1 HGB ist nicht anwendbar • wenn schon die Voreintragung fehlt wird durch das Unterbleiben gar nicht der Rechtsschein erzeugt, dass eine bestimmte Rechtslage fortgilt • Registerinhalt entspricht vielmehr der materiellen Rechtslage • Vertrauen könne sich stets nur auf kundgemachte Tatsachen gründen

50. Handelsregisterpublizität –3 Problemfälle zu § 15 Abs. 1 HGB • h.M.: § 15 Abs. 1 HGB ist anwendbar • Wortlautargument: § 15 Abs. 1 HGB differenziert nicht nach Vorliegen der Voreintragung • schutzwürdiger Dritter kann auch anderweitig von Erteilung der Prokura Kenntnis erlangt haben; der außerhalb des Registers geschaffene Vertrauenstatbestand ist solange zu schützen, wie er nicht durch die Handelsregistereintragung zerstört wird • Ausnahme nur dann, wenn Erteilung der Prokura reines Internum geblieben ist  Lektüretipp: BGHZ 55, 272