2 QUESTÕES PRELIMINARES: DA COMPETÊNCIA E DA OPÇÃO PELA AÇÃO ORDINÁRIA

5. A Lei nº 12.029, de 15 de setembro de 2009 em seu art. 1º, cria e atribui personalidade jurídica a UFFS nos termos: “Fica criada a Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS, de natureza jurídica autárquica, vinculada ao Ministério da Educação, com sede e foro no Município de Chapecó, Estado de Santa Catarina” Art 2º “A UFFS terá por objetivo ministrar ensino superior [...] abrangendo, predominantemente, o norte do Rio Grande do Sul, com campi nos Municípios de Cerro Largo e Erechim, o oeste de Santa Catarina, com campus no Município de Chapecó, e o sudoeste do Paraná e seu entorno, com campi nos Municípios de Laranjeira do Sul e Realeza”.

6. 2 QUESTÕES PRELIMINARES: DA COMPETÊNCIA E DA OPÇÃO PELA AÇÃO ORDINÁRIA 2.1 De uma questão antecedente: da competência da Justiça Federal Comum para apreciação da matéria em face de envolver ato administrativo federal, por força do art. 2º, § 3º, da Lei 10.259/2001 2.2 De uma segunda questão antecedente: a impossibilidade de mandado de injunção para efetivação do direito dos autores

7. 3.1 Do adicional de atividade penosa e de sua contextualização no tempo e no ordenamento jurídico Constituição Federal: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Lei 8.112/90: Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. (Sem grifos no original)

8. Lei 8.270/91 (Art. 17 revogado pela Lei 9.527/97): Art. 17. Será concedida gratificação especial de localidade aos servidores da União, das autarquias e das fundações públicas federais em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, conforme dispuser regulamento a ser baixado pelo Poder Executivo no prazo de trinta dias. Decreto 493/92: “Art. 1º A Gratificação Especial de Localidade referida no art. 17, da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, será concedida aos servidores da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais em exercício em zonas de fronteiras ou nas localidades referidas no Anexo a este Decreto. § 1º A gratificação de que trata este artigo incide sobre o vencimento do cargo de provimento efetivo nos seguintes percentuais: a) quinze por cento, no caso de exercício em capitais; b) trinta por cento, no caso de exercício em outras localidades. § 2º O pagamento da gratificação é devido a partir do início do exercício do servidor na localidade para que foi designado [...]” (Sem grifos no original)

9. 3.2 Da zona de fronteira e da situação fática dos autores: caracterização da lesão pelo não cumprimento de lei federal Constituição Federal: “art. 20 [...] § 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.” Lei 6.634/79 : “Art. 1º. - É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.” O IBGE lista os municípios dos estados brasileiros que integram a faixa designada zona de fronteira, estando incluídos todos os Campi da autarquia (Chapecó/SC – sede da instituição -, Realeza/PR, Laranjeiras do Sul/PR, Cerro Largo/RS e Erechim/RS)

10. 3.3 Do tratamento isonômico e da analogia como formas de integração do direito: a tese do caso paradigma (a implantação administrativa do adicional de atividade penosa pelo Ministério Público da União - MPU) “PORTARIA PGR/MPU Nº 633 DE 10 DE DEZEMBRO DE 2010 Regulamenta o pagamento do Adicional de Atividade Penosa de que tratam os arts. 70 e 71 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. [...] Art. 2º O Adicional de Atividade Penosa configura-se como vantagem decorrente da localidade de exercício do cargo cujo valor será apurado na razão de 20% (vinte por cento): I – do vencimento básico mensal para os servidores das carreiras de Analista e Técnico do Ministério Público da União; II – do último padrão do vencimento básico mensal da carreira de Técnico do Ministério Público da União para os requisitados e sem vínculo com a Administração. Art. 3º O pagamento da vantagem é devido a partir do início do exercício do servidor na localidade ensejadora da concessão [...]” Decisão que acolhe a tese (processo n. 0011001-18.2012.4.01.3000/JFDF): “Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, condenando a ré a pagar à parte autora Adicional de Atividade Penosa, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento básico, a contar da citação, enquanto durar as condições que justifiquem o pagamento do mencionado adicional, consoante Portaria MPU n. 633/2010”

11. 3.4 Da resposta jurídica adequada ao caso apresentado: [i] da obrigação de fazer sob a forma de “implementação” ou de “indenização” e [ii] da obrigação de pagar desde a data da posse na Autarquia (UFFS) Os valores atrasados anteriores à regulamentação do caso paradigma deverão ser alcançados como parcelas indenizatórias, a fim de se ter restaurado inteiramente o direito violado. Pode-se dizer que na perspectiva da legislação civil a omissão em regulamentar o art. 71 da Lei 8.112/90, por se constituir em ato praticado em desrespeito a texto legal expresso e em prejuízo de terceiros (os servidores públicos federais que deixaram de receber o adicional de atividade penosa a que tinham direito), deve ser considerada inexecução de obrigação decorrente de lei, equiparável, quanto aos seus efeitos, ao ato ilícito Código Civil: “Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

12. Requerimentos [b.1] Condenar as Rés ao pagamento de indenização aos Autores pelos prejuízos materiais decorrentes da mora caracterizada no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento básico, utilizando como parâmetro o art. 1º, “b”, do Decreto nº 493/92 até 1º de janeiro de 2011, data da entrada em vigor da PORTARIA PGR/MPU Nº 633/2010, acrescidas as parcelas vencidas de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária (conteúdo condenatório);

13. Requerimentos [b.2] A partir de 1º de janeiro de 2011, data da entrada em vigor da PORTARIA PGR/MPU Nº 633/2010 (edição da norma regulamentadora do caso análogo), condenar as Rés ao pagamento de indenização aos Autores pelos prejuízos materiais decorrentes em 20% (vinte por cento) sobre o vencimento básico, abrangendo parcelas vencidas e vincendas, desde a data da posse e exercício de cada um dos Autores na UFFS até o momento da cessação do dano com a implantação do adicional em folha de pagamento, acrescidas as parcelas vencidas de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária (conteúdo condenatório);

14. Requerimentos [b.3] Condenar as Rés a implantarem em folha os valores mensais correspondentes ao percentual de 20% (vinte por cento) a título de adicional de atividade penosa previsto no arts. 61, 70 e 71, todos da Lei 8.112/90, aplicando por analogia a Portaria PGR/MPU Nº 633 de 10 de dezembro de 2010 (conteúdo mandamental);