Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura

1. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” “REGULACION ECONOMICA Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS” HECTOR O. FARINA ABOGADO COLEGIOS DE BUENOS AIRES (ARGENTINA) Y PARIS (FRANCIA) BOGOTA 9 de junio 2014

2. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Objetivo del seminario sobre mecanismos alternativos de resolución de conflictos • El Seminario tiene como propósito fundamental, la promoción de políticas públicas que involucran a todos los sectores comprometidos con la administración de justicia, encaminadas a incentivar a los ciudadanos para que acudan a dirimir sus controversias de forma procesal y extraprocesal a través de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, con el objetivo de garantizar el éxito de la oralidad en la especialidad Civil, Comercial y de Familia. • Promover el acceso a la justicia a través del uso de los mecanismos alternos de solución de conflictos, cuyos resultados puedan indicar que realmente pueden llegar a cumplir, en mayor o menor grado, dicha finalidad. • Fortalecer las políticas públicas existentes que permitan ampliar el acceso a la justicia para fomentar y mejorar el uso de los mecanismos alternos de solución de conflictos. • Difundir los nuevos mecanismos innovadores para la solución de conflictos tanto a nivel público como privado. • Visibilizar los mecanismos alternativos de solución de conflictos, para se establezcan nuevas políticas públicas tendientes a su difusión e implementación a todos los sectores comprometidos con la administración de justicia. • Elaborar documentos como soporte proyectos de ley o de actos legislativos, acuerdos, convenio en relación con el acceso a la justicia frente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos. • Lograr que los nuevos instrumentos busquen cambios fundamentales que conduzcan a un nuevo concepto de justicia y democracia. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

3. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” La justicia desde la época de Honoré Daumier a nuestros días “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

4. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Los abogados vistos por Honoré Daumier “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

5. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Un poco de historia sobre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos • La expresión “mecanismos alternativos de resolución de conflictos “ aparece hacia mediados de los años 90 como el equivalente de la noción de “Alternative Dispute Resolution (ADR)” que se cristaliza en los Estados Unidos con la promulgación de la Alternative Dispute ResolutionAct. • En realidad el origen de estos mecanismos son mucho mas remotos, y se basan esencialmente en un principio que hace primar el fundamento convencional de las relaciones entre las partes: • En Roma la “litis-contestatio” hace figura de pionera; • En Francia a principios del primer milenario la palabra “procès” se definía como un titulo jurídico o un contrato. Ese significado se encuentra todavía hoy en la expresión “procès-verbal d’accord” con el que se cierra un acuerdo. • La disociación de la terminología “proces” de “contrat” llega en Francia que hacia el siglo XIV cuando la administración de la justicia aparece como un medio de reforzar el poder del estado monárquico ante la nobleza feudal y la Iglesia. • La Revolución Francesa, esencialmente por razones ideológicas ya que la justicia encarnaba al “ancienregime” (la monarquía), juzga al arbitraje, la conciliación y la transacción como los instrumentos de una justicia simple y directa en total acuerdo con los ideal del ciudadano republicano inspirado en la doctrina del contrato social de Rousseau. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

6. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Evolución reciente de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos Muchas instituciones del derecho revolucionario no sobrevivieron al orden napoleónico, como fue el caso del arbitraje obligatorio en temas de familia. No obstante el Código de procedimientos de 1806 siguió dando un lugar importante al procedimiento preliminar obligatorio de conciliación (artículos 48 a 58) que fue suprimido solamente en 1949 en razón de haber caído prácticamente en desuso. El Código de procedimientos Civil Francés de 1975 vuelve a abrir el camino de la conciliación. A partir de los años 90 y de allí en adelante los mecanismos alternativos se multiplican para abarcar una amplísima gama de modalidades nacidas de realidades muy diferentes. Así, las crisis económicas y financieras de los años 2000 hicieron aparecer en Europa en general y en Francia en particular, como en varios países del mundo, mediadores de todo tipo, singularmente en cuestiones de crédito y consumo e inclusive nacieron ciertas instituciones de especializadas en materia de mediación entre bancos y las colectividades publicas fuertemente endeudadas. En el marco de esa evolución aparecen también, a partir de fines de los 80 las llamadas Agencias de Regulación, que responden una necesidad nacida de las privatizaciones (Reino Unido) que se llevan a cabo en esos años, à las que se les otorga a menudo un rol importante, en materia de mediación y de arbitraje. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

7. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” • Mecanismos alternativos de resolución de conflictos y regulación económica Agencias de Regulación Competición Organización moderna de sectores económicos Objetivo Interés general Estado Organización de las relaciones entre los actores Promotores Misión Consumidores Recursos Medios Independencia Designación Gestión interna “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

8. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Presentación de las razones especificas del desarrollo de los MARC regulación Recursos Designación Gestión interna Recursos financieros propios basados en tazas especificas cobradas directamente a los operadores del servicio Recursos humanos de calidad contratados en el marco del derecho del trabajo. Designación de los miembros dirigentes de las Agencias de Regulación bajo estrictos criterios de idoneidad, capacidad técnica, y moralidad Retribución acorde con la importancia de la función Reglamento interno que define con precisión el rol y los poderes de cada instancia de la Agencia de regulación, Manual de procedimientos claro, conocido de todas las partes prevé la publicidad de los actos de la Agencia “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

9. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Ejemplos de reguladores y sus mecanismos alternativos de resolución de conflictos • La particularidad de la actividad de las agencias de regulación en materia de resolución de conflictos es el carácter técnico de sus áreas de intervención. • Esto no implica que las consecuencias de los arbitrajes que estas realizan no sean en ningún caso financieras. • En Francia, la Comisión de regulación de la Energía (CRE) ha obligado en numerosas oportunidades al operador Electricidad de Francia (EDF) a dar acceso a productores de energía solar a su red de distribución (GRDF). • Asimismo la Autoridad de regulación de las comunicaciones electrónicas y del correo, creada por el Código de correos y de telecomunicaciones electrónicas, interviene en materia de mediación entre operadores o entre estos y sus clientes en su área de competencia. • En el marco de la medicina en hospitales se han creado Comisiones regionales de conciliación y de indemnización de accidentes médicos y de infecciones nosocomiales en el marco del Código de la Salud Publica. • Pero quizás, en el marco de este seminario, sea muy importante señalar la actividad de los Comités Consultativos de resolución de conflictos y litigios relativos a las licitaciones publicas (artículo 127 del Código de Licitaciones Publicas – CMP-). “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

10. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Mejorar la eficiencia económica de la resolución de conflictos entre las partes “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

11. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Instituciones a cargo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos • En Europa, Francia en particular y en el mundo numerosas son las instituciones que tienen entre sus roles el de participar a la resolución de conflictos en un sector económico especifico, entre operadores y entre estos y sus clientes o usuarios. Lo hacen esencialmente a través de procedimientos de mediación y de arbitraje. Los sectores habitualmente citados son los siguientes: • Telecomunicaciones y Correos; • Electricidad y gas; • Agua; • Transporte; • Puertos; • Aeropuertos y Aviación civil; • Distribución de productos petroleros; • Bancos; • Seguros; • Bolsa y productos financieros; • Etc. • Notemos que la necesidad de regulación depende esencialmente de la madurez del mercado regulado. Mas un mercado llega a madurez y menos es necesaria su regulación. • El hecho que un mercado haya alcanzado un grado elevado de madurez no significa que los mecanismos de resolución de conflictos no sean más necesarios, solo que estos son asumidos por instituciones de alcance general como es el caso de la mediación en materia financiera y de crédito. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

12. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Evolución reciente de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos • Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos se presentan de manera muy favorable hoy en día en Europa y Francia es un buen ejemplo de su desarrollo tanto en lo que se refiere a los mecanismos extrajudiciales como los mecanismos judiciales: • Los MARC se han desarrollado en harmonía con los mecanismos judiciales y no contra estos, así: • El Código Francés del consumo considera ilegales las clausulas contractuales que excluyen el recurso a la justicia en caso de litigio pero autoriza la resolución de los mismos por mecanismos alternativos; • Pero, desde el 2003, la Corte de Casación estimo que una acción en justicia no se puede recibir si una conciliación previa prevista por el contrato no ha tenido lugar. • Los mecanismos judiciales se desarrollan a partir del Código de procedimientos civil que, en su articulo 21, determina que “entra en la misión del juez de conciliar las partes”. • La conciliación es así, uno de los principios directores del procedimiento civil como lo es también el carácter oral del mismo (artículos 446-1 y siguientes). • A la conciliación realizada en el marco del procedimiento por el juez se agregan la conciliación llamada “por delegación” y la conciliación por incidente llamada también “mediación judicial”. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

13. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Mecanismos alternativos de resolución de conflictos extra judiciales • En ese marco la conciliación extra-judicial, organizada por la ley, ha tenido un crecimiento importante en particular a partir de mediados de los años 2000. El organismo mas conocido en Francia es el Centro de Mediación y de Arbitraje de Paris. • En Francia, el numero de organismos creados por operadores económicos para alentar y desarrollar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y muy particularmente la conciliación y la mediación, es muy importante, podemos citar: • Los ferrocarriles (SNCF); • Los transportes metropolitanos de la región de Paris (RATP); • Los bancos (Federación bancaria francesa y Asociación francesa de sociedades financieras); • Los seguros (Mediador de seguros); • El sector bursátil y financiero; • Etc. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

14. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Mecanismos alternativos de resolución de conflictos extra judiciales: AMF En el marco de esta intervención nos ha parecido importante desarrollar de manera somera algún ejemplo en particular de institución que lleva a cabo una actividad de resolución de conflictos en Francia y nos ha parecido que el ejemplo de la Autoridad de los Mercados Financieros es interesante: Que ventajas tiene el procedimiento de mediación de la AMF? Es gratuita: ningún gasto es cobrado a titulo del procedimiento de mediación ni a la apertura del caso ni a la terminación del mismo, cualquiera fuese la conclusión de este. Es confidencial: ni los elementos intercambiados durante el procedimiento, ni los nombres de las partes, ni la recomendación del Mediador pueden ser comunicados a terceros; Es imparcial: el Mediador trata les casos en toda independencia, no recibe ninguna instrucción sobre el caso que tiene a cargo y dispone de todos los medios materiales y técnicos para llevar adelante un ejercicio neutro e imparcial de su actividad. Es rápida: la duración de la mediación es, en principio, de 3 meses à partir del momento en que todos los elementos útiles han sido comunicados al Mediador por las partes ; No es obligatoria: el Mediador hace una recomendación que las partes son libres de aceptar o non; Se lleva adelante en derecho y en equidad: la base jurídica de la cuestión objeto del litigio es perfectamente conocida en sus aspectos legales y reglamentarios por el Mediador, que es un especialista de la materia, pero la mediación busca ser justa, igualitaria y equilibrada. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

15. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Mecanismos alternativos de resolución de conflictos de crédito extra judiciales En Semana Económica de Asobancaria, en fecha del 5 de mayo de 2014, se presenta un muy interesante y detallado documento llamado “La banca, un aliado en la descongestión judicial” y en su resumen leemos: “El sector productivo, y particularmente los bancos, han optado por replantear sus esquemas de cobranza disminuyendo sustancialmente la demanda por soluciones judiciales. En el evento en que se haga uso de la rama, los bancos buscan terminar la mayoría de sus procesos por normalización llegando a un acuerdo con los deudores. En el nuevo modelo, la cobranza pasó de ser un mecanismo de simple recuperación de un activo a ser un instrumento de acompañamiento y conciliación comercial entre las partes, que busca recuperar no solo los recursos de ahorradores e inversionistas sino la capacidad patrimonial del deudor.” Nos parece interesante mencionar que esa es también la situación en el sector bancario francés, que fue singularmente afectado por las medidas urgentes de reformas de carácter económico y financiero de 2001,llamada “ley Murcef” (Ley 2001- 1168 del 11/12/2001), completada por la ley 2008-3 del 03/01/2008 de desarrollo de la competición al servicio de los consumidores, que completa el campo de acción material del mediador . Este texto legal instaura un sistema de mediación bancaria en su articulo 13 que, en realidad no hace que oficializar las medidas ya tomadas por un numero importantes de bancos franceses, en particular el Crédit Lyonnais y la Société Générale, etc. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

16. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Mecanismos alternativos de resolución de conflictos de crédito extra judiciales • Para los clientes el sistema permite: • evitar la duración y costos de los procesos judiciales. • Para las instituciones bancarias es la oportunidad de: • centralizar y de hacer un censo detallado de las reclamaciones de sus clientes, • detectar los disfuncionamientos de sus carteras y de buscar y finalmente encontrar soluciones de aplicación general • reaccionar mas rápidamente que pudiesen hacerlo con la evolución de la jurisprudencia. • Debemos mencionar que las instituciones más importantes en materia de mediación bancaria en Francia son: • El Comité de la Mediación bancaria : Controle de los mediadores en particular en materia de independencia; no tiene poder disciplinario. • El Medidor de la Asociación Francesa de Sociedades Financieras (ASF): Un mediador común a todos los miembros de la ASF; es independiente de los miembros y es nombrado por los miembros por dos años en consultación con organismos de defensa de consumidores; • Los mediadores presentes en cada institución bancaria. en cada banco miembro; “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

17. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Evolución de la actividad de los mediadores bancarios en Francia entre 2003 y 2011 “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

18. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos extra judiciales en Europa • La Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos («MASC»), entre los cuales cabe mencionar la mediación. • La Directiva sobre la mediación debía transponerse en mayo de 2011 y es ahora aplicada por todos los Estados miembros. La Directiva aborda la mediación en asuntos civiles y mercantiles. El principal objetivo de este instrumento jurídico es promover el recurso a la mediación en los Estados miembros. • A tal fin, la Directiva establece cinco normas sustantivas: • Obliga a los Estados miembros a promover la formación de mediadores y a garantizar una mediación de alta calidad. • Faculta a todo juez para invitar a las partes en un conflicto a que prueben la mediación si lo considera adecuado a las circunstancias del caso. • Dispone que, si las partes lo solicitan, los acuerdos resultantes de la mediación adquieran carácter ejecutivo, lo cual puede lograrse, por ejemplo, mediante la aprobación del acuerdo por un órgano jurisdiccional o su certificación por un notario público. • Garantiza que se respete la confidencialidad en el proceso de mediación. Dispone que no se puede obligar al mediador a prestar declaración ante un tribunal sobre lo ocurrido durante el proceso de mediación durante un conflicto futuro entre las mismas partes. • Garantiza que las partes no pierdan la posibilidad de acudir a juicio como consecuencia del tiempo dedicado a la mediación, ya que los plazos para interponer una acción judicial quedan suspendidos durante el proceso de mediación. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

19. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Presentación de las razones especificas del desarrollo de los MARC regulación Recursos Designación Gestión interna Recursos financieros propios basados en tazas especificas cobradas directamente a los operadores del servicio Recursos humanos de calidad contratados en el marco del derecho del trabajo. Designación de los miembros dirigentes de las Agencias de Regulación bajo estrictos criterios de idoneidad, capacidad técnica, y moralidad Retribución acorde con la importancia de la función Reglamento interno que define con precisión el rol y los poderes de cada instancia de la Agencia de regulación, Manual de procedimientos claro, conocido de todas las partes prevé la publicidad de los actos de la Agencia “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

20. Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Conclusión sobre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos judiciales • El acceso a los mecanismos que hemos analizado brevemente debe, sin duda, ser promovidos; • Para ello, el fortalecimiento de las políticas públicas existentes en Colombia es un elemento de gran importancia, tanto por lo que respecta a la actividad legislativa y reglamentaria como a los aspectos institucionales y de cooperación entre las autoridades publicas, los operadores económicos y los consumidores; • Difundir los nuevos mecanismos innovadores para la solución de conflictos tanto a nivel público como privado es un vector privilegiado para avanzar en el desarrollo de estos; • El hecho de visibilizar, en particular a través de seminarios y encuentros como el presente, los mecanismos alternativos de solución de conflictos, para que se establezcan aquellas nuevas políticas públicas tendientes a su difusión e implementación a todos los sectores comprometidos con la administración de justicia, tiene que ser acompañado por una acción concomitante hacia los operadores económicos y las organizaciones de consumidores; • Elaborar documentos, como soporte proyectos de ley o de actos legislativos, acuerdos, convenios en relación con el acceso a la justicia frente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, es un punto esencial entre los objetivos que han llevado a la realización de este evento.. • Lograr que los nuevos instrumentos busquen cambios fundamentales que conduzcan a un nuevo concepto de justicia y democracia es el objetivo mas ambicioso de este seminario y, en ese marco, si esta modesta presentación puede participar aun mínimamente a dirigirse a la concreción de ese objetivo, pueden estar seguros que es el mas grande de los honores para quien aquí concluye. “Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”

21. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” GRACIAS POR VUESTRA ATENCION