Ufficio dei Referenti per la Formazione Decentrata presso la Corte d’Appello di Brescia

1. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova Ufficio dei Referenti per la Formazione Decentrata presso la Corte d’Appello di Brescia Incontro di studi sul tema: Simulazione e pagamento traslativo Brescia 19 novembre 2010 Dott. Mauro Criscuolo Giudice del Tribunale di Napoli

2. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Simulazione come finzione volta a creare un’apparenza contrattuale difforme dalla realtà contrattuale effettivamente voluta • Posizione del legislatore: assenza di riprovazione morale o di aprioristica valutazione negativa, ma preoccupazione di regolarne le conseguenze • Struttura – Natura negoziale – Qualificazione giuridica : rinvio ad altre relazioni

3. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Differente trattamento dei terzi rispetto alle parti • Individuazione dei terzi: estraneità del soggetto rispetto all’accordo simulatorio ( attenzione resta parte se vi ha partecipato anche se a mezzo di rappresentante) che come tale non è in grado di procurarsi la prova scritta • Prevalenza di esigenze equitative su rigore dogmatico • Impossibilità di qualificare come terzo l’interponente nell’interposizione fittizia di persona ( trattasi di accordo trilaterale) • Qualifica di parte estesa ai successori a titolo universale e diversa soluzione per successori a titolo particolare (es. legatario rispetto alla locazione conclusa dal de cuius)

4. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Terzi acquirenti in buona fede dal simulato acquirente ( art. 1415 co. 1) • Prevalgono sempre rispetto alle parti, ai creditori ed agli aventi causa del simulato alienante • Ratio: tutela dell’apparenza giuridica e soccombenza delle parti in quanto artefici della simulazione • Nel contrasto con i creditori del simulato alienante prevalgono in quanto si tutela la sicurezza degli acquisti per il buon funzionamento della circolazione giuridico – economica rispetto a chi ha nutrito un mero affidamento statico sulla consistenza di un patrimonio ( ( Roppo) • Nel contrasto con gli aventi causa dal simulato alienante si hanno due protagonisti di una vicenda dinamica, ma si preferiscono i primi in quanto, in via empirica, il legislatore presume che i secondi quasi sempre siano a conoscenza del fatto che la realtà su cui fonda il loro acquisto è contraddetta da un’apparenza idonea ad ingannare altri terzi.

5. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Caso dubbio: acquisto dal simulato alienante anteriore rispetto a quello dal simulato acquirente • Per alcuni ( Stolfi) dovrebbe prevalere il primo, alla luce del tenore letterale della norma ( hanno acquistato), ma si evidenzia che la norma fa riferimento al momento dell’opposizione della simulazione • Inoltre Mengoni evidenzia che si tratta di due acquisti dal medesimo autore ( il simulato alienante), di cui uno immediato e l‘altro mediato, tramite il titolare apparente, con un conflitto che va risolto in base ai principi del possesso o della continuità della trascrizione. • Per immobili e beni mobili registrati necessario verificare la priorità della trascrizione

6. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Requisiti • 1) Irrilevanza della natura dell’acquisto se a titolo oneroso o gratuito • 2) Acquisto a titolo derivativo ovvero traslativo - costituivo ( acquisto di diritti reali minori ovvero anche acquisto di una posizione di vantaggio ovvero una qualità connotata in senso solo negativo, come l’inesistenza di vincoli o pesi che in realtà gravano sul bene – acquisto di bene per il quale sia stata simulata una rinunzia all’ipoteca da parte del creditore) • 3) Buona fede: presunta ex art. 1147 co. 3 c.c. La buona fede è incompatibile con il dubbio o il sospetto sull’esistenza dell’altrui diritto, ma la giurisprudenza ritiene che si abbia mala fede laddove il terzo abbia proceduto all’acquisto accordandosi con il titolare apparente al fine di consolidare rispetto agli altri terzi lo scopo pratico perseguito con la simulazione, ovvero abbia voluto personalmente profittare in danno del simulato alienante ( Cassazione civile 10 dicembre 1991 n. 13260) • 4) Irrilevanza dell’anteriorità dell’acquisto rispetto alla data della controdichiarazione ( Cassazione civile 19 marzo 1980 n. 1845) • 5) Necessità che l’acquisto avvenga dal titolare apparente, e quindi, secondo Cassazione civile 11 agosto 1997 n. 7470, inapplicabile al di fuori delle ipotesi di simulazione assoluta ovvero di interposizione fittizia di persona ( perciò opponibilità della vendita che dissimula una donazione al coniuge in regime di comunione legale, in quanto l’acquisto del coniuge avviene per effetto del regime legale e non dal titolare apparente)

7. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Problema della posizione del titolare del diritto di riscatto in caso di simulazione assoluta • Oscillazioni giurisprudenziali e conclusioni della dottrina in senso negativo • L’acquisto a seguito del retratto avviene con la sostituzione del retraente con efficacia ex tunc nella posizione del retrattato nell’esercizio di un diritto conferito dalla legge direttamente • Pertanto si tratta di subacquirenti del simulato alienante e non del simulato acquirente • Una volta accertata la simulazione assoluta il bene rientra nella disponibilità del simulato alienante e quindi non vi è più il requisito per il riconoscimento della prelazione • Simulazione relativa del prezzo e titolare del diritto di prelazione • Indicazione nell’atto di alienazione di prezzo inferiore a quello effettivo: il retraente si avvale del prezzo indicato e non è possibile per le parti dimostrare che il prezzo è pagato è stato superiore (previsione sanzionatoria a carico delle parti) • Indicazione nell’atto di alienazione di prezzo superiore a quello effettivo: il terzo in questo caso è pregiudicato e può quindi chiedere di provare l’effettivo ammontare dello stesso, ma ai sensi dell’art. 1415 2° comma c.c.

8. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Natura dell’acquisto del terzo • Acquisto a non domino ( Mengoni) ma ricollegato alla buona fede ed ad un atto di alienazione • L’acquisto avviene nei limiti in cui il diritto è configurato nel titolo traslativo • Casistica • Mediatore: sebbene non acquisti direttamente un diritto dalle parti, ma una ragione di credito, la simulazione del contratto non gli è opponibile ( Cassazione civile 27 aprile 1973 n. 1153) • Legittimario ed acquisto simulato del de cuius: la simulazione è opponibile in quanto il legittimario non acquista i beni per effetto del titolo apparente vantato dal de cuius, ma grazie ad una relazione di indole generale con il patrimonio del defunto ( Cassazione civile 14 marzo 1973 n. 723): differenza con tutela del legittimario ed atti che vedono il de cuius come simulato alienante

9. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Terzi pregiudicati dalla simulazione • Interesse a far prevalere la realtà • Prevalenza rispetto alle parti, ma soccombenza rispetto agli aventi causa dal titolare apparente • Pregiudizio di tipo qualitativo o quantitativo che incida su di una situazione giuridica connessa o indipendente suscettibile di essere influenzata dalla simulazione (Cassazione civile 11 gennaio 2001 n. 338) • In assenza del pregiudizio difetto di interesse (Cassazione civile 13 febbraio 2002 n. 2085 )

10. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Casistica • Debitore ceduto: privo di interesse, in quanto la cessione non lo pregiudica ( Cassazione civile 27 aprile 1961 n. 949) • Futuro legittimario prima della morte del de cuius: manca l’interesse prima dell’apertura della successione in quanto nutre una mera aspettativa di fatto ( Cassazione civile 27 marzo 1987 n. 2968) Attualità della soluzione alla luce dell’introduzione del diritto di opposizione ex artt. 561 e 563 c.c. • Coniuge richiedente l’assegno di divorzio: interesse ad accertare la simulazione al fine di verificare le condizioni economiche del coniuge obbligato ( Cassazione civile 5 luglio 1982 n. 3993) • Promittente acquirente convenuto in rivendica dall’acquirente del bene dal promittente venditore: inammissibile la domanda di simulazione in quanto avrebbe dovuto esercitare il diritto derivante dal preliminare solo nei confronti del promittente venditore al fine di ottenere il trasferimento ovvero il risarcimento del danno ( Cassazione civile 21 febbraio 2007 n. 4023) • Si veda però Cassazione civile 7 dicembre 1981 n. 6474 che invece ha ritenuto che il promittente acquirente ha un interesse a vedere accertata la simulazione della alienazione del medesimo bene da parte del promittente venditore, indipendentemente dalla contemporanea proposizione del’azione ex art. 2932 c.c.

11. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Mandante • Terzo solo se estraneo all’accordo simulatorio, ancorchè quest’ultimo veda protagonista il mandatario con potere di rappresentanza ( cfr. da ultimo Cassazione civile 8 gennaio 2000 n. 125) • Non è terzo se all’accordo simulatorio abbia preso parte il mandatario spendendo il potere rappresentativo ( Cassazione civile 22 aprile 1964 n. 960) • Se terzo può dedurre la natura pregiudizievole dell’atto compiuto dal mandatario senza limitazioni probatorie, sebbene formalmente risulti parte del contratto dal quale deriva apparentemente il pregiudizio • Cassazione civile 12 giugno 1987 n. 5143: è terzo il mandatario che assuma che il preliminare che lo vede come promittente alienante, concluso tramite un mandatario, è simulato in quanto l’effettivo promittente venditore è lo stesso mandatario che ha agito in base ad un mandato a sua volta simulato, purchè il promittente acquirente sia consapevole e partecipe di questo accordo.

12. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Il legittimario • Problema: possibile cumulo della qualità di successore universale e di terzo • Differente regime processuale e possibilità di beneficiare delle agevolazioni probatorie • Impossibilità di applicare l’art. 1417: l’atto lesivo dei diritti dei legittimari è riducibile e non illecito • Simulazione assoluta o atto dissimulato nullo: le agevolazioni probatorie valgono sino alla concorrenza della quota di legittima o avvantaggiano il legittimario anche su beni che rientrerebbero nella disponibile ? Cassazione civile 6 ottobre 2005 n. 19468: le agevolazioni operano anche se l’impugnazione dell’atto è destinata a riflettersi anche sulla riacquisizione del bene al patrimono ereditario

13. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Domanda di simulazione e posizione degli eredi non legittimari • Per Cassazione civile 14 luglio 1951 n. 1954 se concordano sulla natura simulata dell’atto potrebbero beneficiare dell’accertamento fondato sulle prove portate dal legittimario, ma se si oppongono il giudicato non si estende • Orientamento più recente di legittimità esclude che la sola comunanza di causa possa permettere alla parte ( o ai successori a titolo universale) di avvalersi di un regime probatorio agevolato concesso al terzo, risultando quindi possibile che il medesimo negozio possa essere dihiarato simulato nei confronti di quest’ultimo e non dei primi ( Cassazione civile 15 febbraio 1979 n. 986; Cassazione civile 14 gennaio 1999 n. 326)

14. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • A) Legittimario totalmente pretermesso • Originaria assenza della chiamata ed azione di riduzione come unico strumento per acquistare l’eredità ( per alcune sentenze si diviene chiamato all’eredità, con successivo termine di dieci anni per accettare) • Azione di riduzione come esercizio di un diritto proprio ed autonomo contrapposto alla volontà del de cuius che spesso intende lederlo specie con atti simulati • Conseguenze • Riconoscimento della qualità di terzo • Impossibilità di pretendere la previa accettazione con beneficio di inventario ex art. 564 c.c. ( esenzione estesa anche all’ipotesi di esaurimento dell’asse con atti inter vivos, senza la formale pretermissione del legittimario, oppure nell’ipotesi di azione di simulazione assoluta ovvero relativa, ma in presenza di atto dissimulato nullo per carenza dei requisiti formali o sostanziali ex art. 1414 co. 2 c.c.) • Necessità di proporre la domanda di simulazione unitamente all’azione di riduzione (non potrebbe valere la riserva di agire successivamente in riduzione, e la lesione della riserva dovrebbe essere dedotta quanto meno nella causa petendi)

15. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Perplessità • a) in caso di simulazione assoluta il bene rientra in toto nel relictum, e la tutela del legittimario si realizza senza il ricorso all’azione di riduzione • b) l’interesse ad accertare la simulazione dell’atto oneroso che cela una liberalità sussiste anche laddove non sia necessario esercitare la riduzione, in quanto l’accertamento della realtà nascosta incrementa l’ammontare della quota di riserva, sebbene non sia poi possibile aggredire la donazione ( es. si tratta della donazione più risalente nel tempo): giurisprudenza contraria, dottrina ( Mengoni) favorevole. Per alcuni l’accertamento della simulazione andrebbe fatto in contraddittorio anche con colui che poi risentirebbe degli effetti dell’accertamento della simulazione venendo a subire l’azione di riduzione ( ultimo donatario, a fronte del riscontro della simulazione della donazione più risalente nel tempo). • Prescrizione: opera solo per le ipotesi di simulazione relativa, e se agisce come legittimario decorre a far data dall’apertura della successione( Cassazione civile 30 luglio 2004 n. 14562), mentre se agisce in qualità di erede, decorre dalla data dell’atto

16. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Inopponibilità dell’usucapione da parte del simulato acquirente, anche nel caso di simulazione assoluta atteso che il diritto del legittimario nasce solo con l’apertura della successione; inoltre trattandosi di azione personale non sarebbe opponibile un’eccezione di carattere reale quale quella di usucapione ( dottrina favorevole a questa tesi per evitare una cd. diseredazione occulta del legittimario) • Cassazione civile n. 7470/1997 precisa che la salvezza dei terzi aventi causa dal simulato acquirente è limitata ai soli casi di simulazione assoluta ovvero di interposizione fittizia • Si sostiene però l’applicabilità della cd. teoria del doppio effetto, secondo cui in presenza di un atto traslativo, sebbene impugnabile, l’acquirente, al maturare del ventennio dall’immissione in possesso l’atto. Tuttavia resta possibile valutare se l’atteggiamento del de cuius in presenza di simulazione assoluta, ossa dare vita ad una donazione indiretta in relazione all’inerzia volta a favorire l’usucapiente ( cfr. Cassazione civile 29 maggio 2007 n. 12496) • Ripercussioni sull’individuazione del termine di prescrizione della simulazione a seguito della mutata giurisprudenza delle Sezioni Unite in tema di prescrizione dell’azione di riduzione ? • No, in quanto il nuovo termine opera solo per le lesioni derivanti dal testamento e non nel caso in cui l’atto lesivo sia una liberalità inter vivos.

17. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • B) Legittimario istituito erede ma leso nella quota di riserva • Necessità dell’accettazione beneficiata se agisce contro soggetti non chiamati come coeredi ( per Azzariti l’accettazione sarebbe necessaria al fine di avvalersi delle agevolazioni probatorie, senza la necessità di proporre contestualmente l’azione di riduzione) • Domanda di simulazione proposta congiuntamente all’azione di riduzione • Esclusione dei benefici probatori quando si agisce in collazione (Cassazione civile 21 febbraio 2007 n. 4021, secondo cui il coerede agisce in qualità di successore del de cuius e la prescrizione della domanda di simulazione decorre dal compimento dell’atto) • La nullità del negozio dissimulato per vizio di forma non permette di invocare la previsione di cui all’art. 1417 c.c., in quanto la legge presuppone l’illiceità; inoltre la verifica circa il rispetto delle prescrizioni formali presuppone il previo accertamento della simulazione, la cui prova, in assenza della spendita della qualità di legittimario, deve essere offerta in maniera rigorosa ( Cassazione civile 14 marzo 2008 n. 7048)

18. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Curatore fallimentare • Posizione peculiare: organo pubblico che agisce per realizzare fini propri della procedura • Impossibilità di equipararlo ad un rappresentante del fallito ovvero dei creditori (Cassazione civile 15 gennaio 2003 n. 508) • Riconoscimento della qualità di terzo, ma possibilità: a) di avvantaggiasi del negozio simulato, se produce effetti favorevoli, b) di far valere la simulazione, se la procedura è pregiudicata • A) Fallimento del venditore • A1) Azione revocatoria per sproporzione del prezzo risultante dall’atto: superamento della precedente giurisprudenza che optava per l’inopponibilità della simulazione del prezzo ( Cassazione civile 25 ottobre 1965 n. 2236) e possibilità per l’acquirente di opporre la simulazione, dimostrando l’effettivo prezzo pagato ( Cassazione civile 29 marzo 1977 n. 1216) • Ratio: il fallito aveva incamerato il prezzo effettivo che è andato a vantaggio della massa. Il curatore in questo caso non ha acquistato diritti in buona fede dal titolare apparente né è assimilabile ad un creditore che abbia compiuto atti di esecuzione.

19. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • La prova però è sottoposta ai limiti della prova della simulazione tra le parti, con la necessità di una prova scritta con data certa anteriore al fallimento e che dimostri in maniera inequivoca il collegamento tra l’atto solutorio ed il negozio che si intende revocare ( Cassazione civile 9 luglio 2005 n. 14481 che richiede che il pagamento avvenga mediante strumenti finanziari incontestabili anche in base alle norme anti-riciclaggio) • A2) Azione del curatore per il pagamento del prezzo ovvero per la risoluzione del contratto per mancato pagamento del prezzo • Curatore cumula la rappresentanza del fallito con quella dei creditori fallimentari che sono pregiudicati dalla simulazione della quietanza ( art. 1416 co. 2 c.c.) • Possibilità di provare la simulazione senza i limiti di cui all’art. 1417 c.c., e quindi con il ricorso a testimoni ed a presunzioni • A3) Azione di simulazione assoluta al fine di recuperare il bene apparentemente uscito dal patrimonio del fallito alla massa • Posizione di terzietà della curatela e possibilità di prova per testi o per presunzioni, come ad esempio mancata dimostrazione da parte del compratore della modalità di pagamento ( Cassazione civile 11 ottobre 1999 n. 11361)

20. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • B) Fallimento del compratore • B1) Azione del venditore per la risoluzione del contratto in ragione del mancato pagamento del prezzo per il quale è stata rilasciata una quietanza simulata ovvero nel contratto simulato è stato indicato un prezzo inferiore a quello effettivo • Opponibilità della simulazione in quanto il curatore ha una legittimazione che deriva dalla posizione del fallito di parte del contratto ( Cassazione civile sezioni unite 11 maggio 1982 n. 2923) • Stesse limitazioni probatorie previste per le parti e necessità di controdichiarazione scritta avente data certa anteriore al fallimento • Non invocabile art. 1416 co. 1 c.c. che ha invece riguardo alla diversa ipotesi della simulazione assoluta o all’interposizione fittizia di persona

21. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • B2) Azione di simulazione assoluta da parte del simulato alienante • Simulazione inopponibile ex art. 1416 co. 1 c.c. • Il fallimento come pignoramento ex lege implica il compimento di atti di esecuzione da parte dei creditori della massa che non possono essere pregiudicati dall’accertamento della simulazione • Eccezione: trascrizione della domanda di simulazione in data anteriore alla dichiarazione di fallimento, ma la prova solo con atto scritto avente data certa anteriore ( Cassazione civile 9 febbraio 1987 n. 1382) • C) Fallimento dell’interponente in caso di interposizione fittizia • Posizione di terzietà del curatore che lamenta l’idoneità della simulazione a pregiudicare i suoi diritti ( o meglio dei creditori dell’interponente). • Possibilità di provare la simulazione con testi o presunzioni ( Cassazione civile 17 novembre 2000 n. 14895).

22. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Creditori del simulato alienante ( art. 1416 co. 2) • Interesse a far emergere la realtà in quanto l’apparenza pregiudica le loro ragioni • Necessità di allegare l’esistenza di un credito ancorchè illiquido o inesigibile ( Cassazione civile 17 settembre 1981 n. 5154) • Non necessario che il credito sia anteriore alla simulazione ( Cassazione civile 5 febbraio 1987 n. 1127) • Pregiudizio inteso come diminuzione qualitativa o quantitativa del patrimonio del debitore, tale da rendere il soddisfacimento del credito più incerto, difficile o oneroso. • Regime probatorio agevolato a meno che i creditor facciano valere la simulazione agendo in surrogatoria del proprio debitore ( Cassazione civile 23 gennaio 2007 n. 1389)

23. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Prevalgono sempre sulle parti del negozio simulato • Soccombono rispetto agli aventi causa dal simulato acquirente (tutela delle regole di circolazione dei beni) • Nel conflitto con i creditori del simulato acquirente prevalgono se: a) questi ultimi sono chirografari; b) il loro credito è anteriore rispetto all’atto simulato • Ratio • a) il creditore del simulato acquirente che abbia acquistato una causa di prelazione è in una posizione non dissimile rispetto al terzo avente causa dal simulato acquirente • b) il creditore posteriore è mal visto dal legislatore il quale presume una consapevolezza del creditore circa l’esistenza della simulazione

24. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Creditori del simulato acquirente • Nei rapporti con le parti prevalgono se hanno compiuto in buona fede atti di esecuzione (necessità di distinguere tra beni mobili e beni immobili o mobili registrati occorrendo tenere conto per i secondi delle formalità pubblicitarie e dell’eventualità che sia stata prima trascritta la domanda di simulazione ) • Creditori muniti di garanzia reale parificabili a terzi aventi causa dal titolare apparente ( cfr art. 2652 n. 4 c.c., che fa salvi i diritti acquistati in buona fede in base ad atto trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda di simulazione) • Nei rapporti con creditori del simulato alienante prevalgono se hanno una causa di prelazione ovvero se il credito degli antagonisti è sorto dopo la simulazione

25. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • La prova della simulazione • I limiti alla prova tra le parti • Divieto di prova testimoniale e presunzioni: ratio e collegamento con art. 2722 c.c. • Eccezione: illiceità del negozio dissimulato ma non generica nullità ( vizi di forma, contrarietà a norma non imperativa, ecc.) • Non rilevabilità d’ufficio delle limitazioni e possibilità di rinuncia delle parti • Necessità di specifica eccezione: in quale atto ? • III memoria di cui all’art. 183 co. VI c.p.c. • Come si coordina il principio con il divieto di ricorso alle presunzioni? Eccezione sollevata negli scritti conclusionali o necessità di dedurre l’inutilizzabilità delle presunzioni come motivo di appello ?

26. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Simulazione assoluta • Applicazione dell’art. 1417 c.c. e possibilità di ricorso alla prova testimoniale nelle tre ipotesi contemplate dall’art. 2725 c.c. • Giustificazione: non si vuole provare un contratto formale ma l’inesistenza del medesimo • Principio di prova per iscritto: può essere costituito dallo stesso negozio che si assume assolutamente simulato ? • Documento deve provenire dalla controparte (Cassazione civile 7 aprile 2006 n. 8210) • Ammissibilità dell’interrogatorio formale e del giuramento anche se si tratta di negozio per il quale è prescritta la forma ad substantiam: risposte in sede di interrogatorio possono valere come principio di prova per iscritto ( Cassazione civile n. 2401/90)

27. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Simulazione relativa • a) Contratto dissimulato a forma libera • Divieto di prova testimoniale: deroghe in base a tutte le ipotesi di cui all’art. 2724 c.c. • Ammissibilità del giuramento decisorio e dell’interrogatorio formale • b) Contratto dissimulato che richiede la forma ad substantiam o ad probationem • Ricorso alla prova testimoniale solo in caso di perdita incolpevole del documento • Inammissibilità dell’interrogatorio formale e del giuramento • Limiti alla prova testimoniale rilevabili d’ufficio solo se contratto dissimulato prevede la forma scritta ad substantiam ( Cassazione civile n. 2988/1990)

28. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Simulazione del prezzo • Cassazione civile sezioni unite 26 marzo 2007 n. 7246: abbandono della precedente giurisprudenza • Prezzo elemento essenziale della vendita e quindi medesimo rigore formale imposto per l’accertamento del negozio dissimulato • Simulazione della quietanza • Orientamento più risalente favorevole all’ammissibilità della prova della simulazione senza limitazioni probatorie ( Cassazione civile 31 marzo 1988 n. 3716) • Altra tesi invece nega la possibilità di provare la falsità della quietanza alla luce della previsione dell’art. 2726 c.c. ( ma in caso di pagamento parziale è possibile dimostrare quanto effettivamente ricevuto, senza però ricorso alla prova testimoniale – Cassazione civile 16 aprile 1993 n. 4522). • Altra tesi ancora sostiene la possibilità di inficiare la rilevanza della quietanza solo ricorrendo i presupposti per la revoca della confessione ( errore o violenza) • Cassazione civile, Sezioni Unite 13 maggio 2002 n. 6877 risolve il contrasto ritenendo possibile dimostrare la simulazione della quietanza ma con esclusione della prova testimoniale

29. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Prova della simulazione da parte dei terzi • Principio di libertà della prova: ricorso senza limiti a prova testimoniale ed a presunzioni • Irrilevanza della forma dell’atto pubblico per il contratto simulato: rilevanza probatoria delle attestazioni del pubblico ufficiale • Elementi probatori rilevanti: • a) irrisorietà del prezzo • b) attestazione dell’avvenuto pagamento del prezzo anteriormente alla conclusione del contratto o mancata prova dell’avvenuto pagamento: si vedano però art. 35 comma 22 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223 conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248 e succ. modifiche di cui alla l. 27 dicembre 2006 n. 296 ed i nuovi obblighi derivanti dalla normativa antiriciclaggio ed antifinanziamento del terrorismo ( D. Lgs. 21 novembre 2007 n. 231 e D. Lgs. 22 giugno 2007 n. 109). Emersione dei dati relativi alle modalità di pagamento del prezzo e possibilità di tracciare le movimentazioni finanziarie

30. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • c) rapporti di parentela, di amicizia o di lavoro tra le parti del contratto simulato • d) permanenza dell’alienante nella detenzione del bene alienato • e) presenza di testimoni in occasione della conclusione di una vendita a mezzo di atto pubblico ( indizio della sussistenza di una donazione dissimulata) Per la diversa rilevanza dell’assenza di testimoni, cfr. Cassazione civile 11 aprile 2006 n. 8428, che ha ritenuto tale circostanza indicativa di una simulazione assoluta della vendita • f) esecuzione delle prestazioni scaturenti dal contratto simulato: valutazione come completamento della machinatio al fine di rendere maggiormente credibile la vicenda simulatoria ( Cassazione civile 4 maggio 1985 n. 2790) • g) rifiuto di concludere il definitivo e vendita dei beni promessi ad un terzo per un prezzo inferiore rispetto a quello richiesto al promissario acquirente, con successiva alienazione da parte del compratore dei medesimi beni a terzi senza alcun margine di utile

31. Effetti della simulazione nei confronti dei terzi e azioni esperibili: in particolare il problema della prova • Valutazione degli elementi presuntivi non solo analiticamente ma in maniera globale: riscontro della gravità, precisione e concordanza • Decisione incensurabile in sede di legittimità se sorretta da adeguata e corretta motivazione sotto il profilo logico e giuridico ( Cassazione civile 26 novembre 2008 n. 28224)