Le azioni positive dalla tutela alla parità

1. Le azioni positivedalla tutela alla parità

2. Il concetto e le fonti: La natura dinamica del concetto comunitario di discriminazione ha reso possibile il passaggio dalla tutela alla parità, e da qui alla uguaglianza di opportunità. In questa prospettiva si è assistito alla progressiva accentuazione delle azioni positive come strumenti non incompatibili, ed anzi direttamente riconducibili al principio di uguaglianza non limitato entro i confini di una accezione meramente formale, quanto piuttosto orientato verso la promozione della effettiva uguaglianza di opportunità. Con l’espressione, dunque, azione positiva si intende un tipo di misura intesa al perseguimento della uguaglianza di opportunità lavorative tra uomini e donne.

3. Si prende atto che nella maggior parte dei casi la condizione di svantaggio delle donne risente di condizionamenti strutturali radicati (distribuzione familiare dei ruoli, svantaggi “storici” nell’educazione e nella formazione, stereotipi culturali).Tali situazioni non sono correggibili tramite norme tese a realizzare una parità formale, ma solo attraverso misure positive dirette a contrastare tali fattori condizionanti alla luce del principio di uguaglianza sostanziale. • Scopo delle azioni positive sarà quello di valorizzare delle “differenze” tipiche delle donne quali criteri per concorrere con gli gli uomini trasformando una diversità in un criterio attributivo di una maggiore competitività.

4. L’evoluzione concettuale: da “tutela” a “parità” • Le politiche normative di tutela non fanno che prendere atto passivamente degli assetti sociali che hanno sinora mantenuto le donne in una posizione marginale rispetto al mercato del lavoro.

5. Lo “spirito” di intervento tramite le azioni positive • Non “proteggere” le donne, bensì “valorizzarle” in modo da renderle più competitive nel marcato del lavoro. • Creare loro delle reali e concrete “pari opportunità” di accesso e di carriera. Le nuove frontiere della parità

6. Il fondamento normativo:l’art. 2.4 della Direttiva 76/207/Cee • “La direttiva non pregiudica l’adozione di misure volte a promuovere la parità delle opportunità tra uomini e donne in particolare, ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne in materia di accesso al lavoro, formazione professionale e condizioni di lavoro”

7. Una “classica” misura di azione positiva Le normative nazionali che, a parità di qualificazioni, impongano la preferenza dei candidati di sesso femminile a quelli di sesso maschile ai fini dell’accesso al lavoro o della promozione

8. Il dibattito giurisprudenziale:due pronunce contrastanti. • Corte di Giust. 17 Ottobre 1995 (causa 450/93) – Kalanke • Corte di Giust. 11 Novembre 1997 (causa 409/95) - Marschall

9. Kalanke – il caso: • Viene sottoposta all’attenzione della Corte la questione relativa all’interpretazione dell’art. 2 (nn. 1 e 4) della Dir. 76/207/CEE. • La quaestio è sapere se una misura che imponga di preferire, a parità di qualificazioni, una candidata di sesso femminile ad uno di sesso maschile, in un settore in cui le donne sono “sottorappresentate” (costituiscono cioè meno del 50% degli effettivi) è compatibile con le indicazioni della Direttiva.

10. La decisione: • Un normativa nazionale che imponga, a parità di qualificazione, la preferanza dei candidati di sesso femminile a quelli di sesso maschile ai fini della promozione (nei casi in cui le donne sono sottorappresentate) integra fattispecie di “discriminazione di sesso” in violazione del diritto comunitario, in virtù dell’art. 2.1 della Dir. 76/207/CEE.

11. …continua: • Misure nazionali che impongano, a parità di qualificazione la preferenza di candidati di sesso femminile a quelli di sesso maschile ai fini della promozione, non sono giustificabili alla luce della deroga contenuta nell’art. 2.4. Dir. (che giustifica provvedimenti volti a promuovere la parità delle opportunità poer donne e uomini) in quanto tale disposizione è limitata ad interventi mirati ad eliminare o ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale, non legittimando clausole di preferenza assoluta ed incondizionata alle donne.

12. L’opinione contenuta nelle conclusioni dell’Avv. Gen. Tesauro. Le premesse: • Dopo aver definito la nozione di azione positiva: strumento di “uguaglianza sostanziale” cioè di uguaglianza tra gruppi, mirate ad eliminare gli ostacoli di fatto che pesano su certe categorie o certi gruppi determinati di persone, svantaggiati nella domanda di lavoro. • Si tratta, dunque, di uno degli strumenti utilizzati per realizzare l’ègalitè des chanches dei gruppi minoritari o di altri gruppi svantaggiati, traducendosi in un trattamento preferenziale di tali gruppi.

13. Egalitè des chances? Egalitè des risultas? Il dubbio di fondo:

14. Iter logico proposto dall’avv. Tesauro (accolto nel Sent. Kalanke) • L’ègalitè des chances cui mira l’attività promozionale delle azioni positive non è l’ègalitè des risultats, ma il mettere nele condizioni di ottenere uguaglianza di risultati, cosa ben diversa dalla prefissazione dei “punti di arrivo”. • L’azione positiva deve mirare ad intervenire sui percorsi, creando corsi formativi adeguati o regole che consentano in concreto l’uguale partecipazione dei sessi alla competizione lavorativa

15. Parole chiave che devono tenersi presente anche in una legislazione antidiscriminatoria: • Proporzionalità dell’intervento: nel determinare la portata delle deroghe ad un diritto individuale come quello dell’uguaglianza bisogna rispettare il principio di proporzionalità (che fa parte dei principi cardine dell’ordinamento comunitario) e che impone una equilibrata valutazione dei mezzi utilizzati rispetto ai fini.

16. Altra parola chiave: • Necessarietà dell’intervento:La preferenza in tal modo accordata alle donne nell’ assunzione è una misura che va oltre quanto sia necessario a consentire l’uguaglianza di opportunità. Supera l’obiettivo perché va ad assicurare forzatamente un risultato che, negli intenti della direttiva, andrebbe ottenuto ad “armi pari”. Nel caso di specie, invece, il sistema di quote utilizzato si tradurrebbe in un meccanismo di prevalenza del sesso femminile su quello maschile al di fuori di ogni considerazione di capacità e di merito.

17. Il “modello” di azioni positive implicitamente accolto nella sentenza Kalanke • L’Avv. Tesauro ne aveva indicato due requisiti di ammissibilità: • *l’esistenza di ostacoli di fatto che si oppongono alla realizzazione dell’uguaglianza di opportunità tra uomini e donne • *il carattere (implicitamente) temporaneo dell’azione positiva • Non sono quindi misure fisse, né tantomeno a tempo indeterminato.

18. La “parziale” inversione di rotta della Corte di Giustizia Il caso Marschall

19. La sent. 11 Novembre 1997causa 409/95 – MarshallIl caso: • La Corte viene chiamata a giudicare la compatibilità con la Dir. 76/207/CEE, della seguente previsione normativa: “qualora nell’ambito di competenza dell’autorità che ha il potere di decidere la promozione al livello del posto considerato della carriera vi siano meno donne che uomini, le donne debbono avere la precedenza nella promozione, a parità di idoneità, di competenza e di prestazioni professionali, a meno che non prevalgano motivi inerenti alla persona di un candidato di sesso maschile”

20. Le ragioni a sostegno della previsione normativa: • Prevedendo la precedenza delle donne nelle promozioni “a meno che non prevalgano motivi inerenti la persona del candidato di sesso maschile” il legislatore avrebbe scelto consapevolmente una nozione giuridica imprecisa per garantire una sufficiente flessibilità ed in particolare per lasciare al datore di lavoro un margine di discrezionalità che consenta di tenere conto di tutti i motivi inerenti alla persona dei candidati.

21. Significato della “clausola di riserva”: A differenza che nella pronuncia Kalanke la “clausola di riserva” garantisce ai candidati di sesso maschile aventi una qualificazione pari a quella dei candidati di sesso femminile un esame obbiettivo delle candidature che prende in considerazione tutti i criteri relativi alla persona dei candidati e consente di non tenere conto della precedenza accordata ai candidati di sesso femminile quando uno o più di detti criteri facciano propendere per il candidato di sesso maschile

22. Ulteriore precisazione: coerenza e ambiguità … • Afferma la Sentenza, che è però necessario che tali ulteriori criteri di valutazione delle caratteristiche del candidato di sesso maschile non siano discriminatorie nei confronti del candidato di sesso femminile.