L ’ analyse économique de la responsabilité civile

1. L’analyse économique de la responsabilité civile • Ejan Mackaay • Professeur émérite, Université de Montréal • Fellow, Cirano • ejan.mackaay@umontreal.ca

2. Mise au jeu • Un article récent, portant sur le droit fiscal, souligne les vertus qui font l’attrait de l’analyse économique du droit : • En acceptant quelques prémisses assez simples et plausibles, on arrive à des conclusions de politique juridique intuitives, puissantes et largement applicables • Le volet normatif de l’analyse économique du droit profite largement de la similitude substantielle entre les régimes juridiques théoriquement optimaux et les systèmes correspondants de règles et de sanctions en vigueur • Raskolnikov, Alex, Accepting the Limits of Tax Law and Economics, Columbia Law and Economics Working Paper No. 417, 2012,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1990430 • Le régime de la responsabilité civile (I) illustre bien ces propos • Nous discuterons ensuite d’un cas vécu (aux Etats-Unis) de dommages exemplaires (II), institution dont nous verrons ensuite la théorie (III)

3. I - La responsabilité civile • Un puzzle • L’affaire Katz c. Reitz ([1973] C.A. 230) • édicte que le propriétaire qui, en faisant ériger sur son terrain un édifice à appartements, cause l’écroulement de la maison unifamiliale du voisin doit réparation à ce dernier, même s’il a pris toutes les précautions raisonnables pour éviter cette éventualité. (maintenant régi par 991 jcto 976 CcQ) • assure la réparation de l’atteinte portée à la propriété d’autrui, mais • impose cette responsabilité sans égard à la faute. • La décision a causé un débat de doctrine sur la question : • Quel est l’objectif de la responsabilité civile extracontractuelle?

4. L’objectif de la responsabilité civile • La responsabilité civile extracontractuelle a « (..) pour principale fonction de fournir compensation à la victime d'un préjudice d'ordre personnel. Elle a aussi, à un degré moindre cependant, un but préventif (..) » • Baudouin, Jean-Louis et Patrice Deslauriers, La responsabilité civileCowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 2003, (6e éd.), no 67, p. 43

5. L’objectif de la responsabilité civile - suite • Mais alors ... • Pourquoi se donner du mal à identifier et à faire payer précisément les personnes dont les actes ont un quelconque lien avec le dommage? Pourquoi moduler les dommages à payer selon la gravité de la faute? • S’il s’agit d’indemniser, il suffirait de traiter tout accident comme un problème d’assurance sociale. • C’était la solution néo-zélandaise, depuis les années 1970.

6. Les limites d’un régime d’indemnisation • La Nouvelle Zélande • 1967 : le rapport Woodhouse • 1974 : la réforme - Accident Compensation Administration - tout dommage accidentel indemnisé, sans égard à la faute • 1975-1989 : l’expérience vécue de l’assurance sociale - croissance de 6% par an (dollars constants) • 1992 : nouvelle réforme, modulant les primes selon le fardeau créé • Plus de détails : Gardner, Daniel, « Quelques points de comparaison entre les deux plus anciens régimes intégrés d’indemnisation des victimes d’accidents d’automobile : Québec et Nouvelle-Zélande », (2004) 71 Assurances et gestion des risques/Insurance and Risk Management 591-612;

7. Les limites d’un régime d’indemnisation - suite • Québec 1978 • L’introduction de l’assurance automobile étatique obligatoire • avec prime unique • sans égard à la faute • Résultat observé: augmentation des accidents et des décès de la route • Suite : rétablissement d’une tarification différenciée selon les primes d’inaptitude • Voir l’art. 12 et s. du Règlement sur les contributions d'assurance (c. A-25, r. 3), pris sous la Loi sur l'assurance automobile (L.R.Q., c. A-25, a. 151 à 151.3, 195 et a. 195.1) • Conclusion : les incitations financières paraissent bien influencer le comportement des gens

8. La responsabilité comme incitation à la prudence • Baudouin/Deslauriers admettent, du bout des lèvres, l’effet préventif (no 12, p. 7) • mais estiment que ce rôle appartient proprement au droit administratif et au droit criminel • Et que l’effet préventif est peu important • L’effet préventif réel peut être étudié empiriquement

9. Que disent les études empiriques? • Études - à travers le monde - compilées dans • Dewees, Don , David Duff et Michael Trebilcock, Exploring the Domain of Accident Law - Taking the Facts Seriously, New York, Oxford University Press, 1996 (p. 412-413) • Cinq champs : Accidents de la route, médicaux, produits défectueux, environnement, travail • La responsabilité civile (torts) échoue dans sa fonction réparatrice (indemnisation). • La responsabilité civile a un succès mitigé dans sa fonction préventive. • La tarification différenciée des systèmes d’assurance peut produire un effet dissuasif significatif.

10. La fonction de la responsabilité civile - revue • La responsabilité civile jumelle dissuasion et indemnisation • Le montant des dommages sert précisément : • d’indice pour la victime de la mesure où elle peut compter être indemnisée, le préjudice supplémentaire devant être prévenu, absorbé ou assuré autrement ; • et de barème de la prudence à observer pour les auteurs de dommages éventuels. • Cela explique le principe tout le dommage, rien que le dommage. • Une économie remarquable de moyens, dans un monde plus simple que le nôtre!

11. Le calcul de la prévention

12. Le calcul de prévention - 2

13. Le calcul de la prévention - leçons • Comparer les options et choisir la moins onéreuse/plus avantageuse • Le coût de l’accident (compte tenu de la probabilité de survenance) est l’aune à laquelle on détermine les mesures de prévention justifiables • Tous les accidents ne méritent pas d’être prévenus • La responsabilité civile vise à transposer ce schéma aux rapports interpersonnels.

14. Coûts de l’accident et de la prévention

15. Prévention optimale

16. Prévention optimale - suite • Optimum: là où l'augmentation marginale du coût de prévention est tout juste égale à la réduction marginale du coût des accidents qui en résulte. • Comment déterminer ce point?

17. Coût total minimum

18. Coût total minimum - suite • Le point minimal des coûts totaux • correspond précisément • au point où l'augmentation marginale du coût des soins est tout juste égale à la réduction marginale des coûts des accidents qui en résulte (mais pas nécessairement à l'intersection des deux courbes)

19. Faute et absence de faute

20. Les éléments de la responsabilité • La faculté de discernement (encore à situer) • La faute (retrouvé) • Le préjudice (retrouvé) • Le lien de causalité (encore à situer)

21. Le lien de causalité • La causalité : éventail d’événements sur lesquels l’auteur des dommages peut être présumé avoir une prise. • Pourquoi rendre responsable une personne qui n’a pas commis de faute et qui n’a pas de prise effective sur la source du dommage? Exemples: • Responsabilité proposée des gérants de serveur (ISP) pour le contenu diffusé depuis leur installation • Responsabilité sans faute du fabricant • Effet : une assurance obligatoire pour tous les consommateurs, facturée dans le prix du produit

22. La faculté de discernement • Personnes à qui il est futile de demander le calcul de la prévention • Un problème d’assurance? • Non, responsabilité imposée aux proches, surveillants, patrons (1459 CCQ) • En raison de l’effet incitatif prévisible

23. Caractère antisocial des conduites • Baudouin/Deslauriers observent (no 67, p. 43) • ce droit fait « peu de cas du caractère antisocial de la conduite de l'auteur du dommage qu’elle ne sanctionne que s’il existe un dommage, ou de la gravité de la faute commise ». • au contraire du droit pénal qui prévoit des peines dont « la sévérité dépend .. de la gravité sociale de l’acte reproché ».

24. Caractère antisocial des conduites - suite • Mais .. • Les dommages à payer ne mesurent-ils pas le « tort social » créé et justement l’intérêt attaché à sa prévention? • En droit pénal, le lien entre le tort créé et la peine est abandonné, ce qui explique les précautions extraordinaires nécessaires pour éviter l’arbitraire : principe de la légalité (due process), nullum crimen, nulla poena, non-rétroactivité, présomption d’innocence, preuve au-delà du doute raisonnable, mens rea, droit à une défense pleine et entière, droit du prévenu de garder le silence, etc. • Les dommages punitifs rapprochent le droit civil du droit criminel : risque de dommages excessifs (« californiens »).

25. II - Le cas de la Ford Pinto • Tragédie qui s’est jouée dans les années 1970 • Conception insuffisamment sécuritaire de l’emplacement du réservoir d’essence; risque d’incendie en cas de collision arrière • Voir Grimshaw v. Ford Motor Co., 119 Cal. App. 3rd 757, à la p. 800; 174 Cal. Reptr. 348 (1981) à la p. 358, 376 • Schwartz, Gary T., “The Myth of the Ford Pinto Case”, (1991) 43 Rutgers Law Review 1031-1068 • Une poursuite semblable a eu lieu contre General Motors au sujet de l’emplacement du réservoir d’essence dans la Malibu

26. Pinto - suite • Coût estimé (±1972) des accidents attribuables à cette conception : • 180 décès @ 200 000$ = 36 M$ • 180 blessés @ 67 000$ = 12 M$ • 2100 véhicules brûlés @ 700$= 1,5 M$ • TOTAL = 49,5 M$

27. Pinto - suite • Prévention envisageable : rappel de 11 M de voitures et de 1,5 M de camionnettes, et montage de la pièce protectrice (le rappel de voitures était une procédure à peu près inconnue à l’époque) • Coût estimé (sur le grand nombre) (±1972) : • 11 M de voitures @ 11$ = 121 M$ • 1,5 M de camionnettes @ 11$ = 16,5 M$ • TOTAL = 137,5 M$

28. Pinto - suite • Décision de Ford (prés. Lee Iacocca) : • Continuer la production des voitures • Indemniser les victimes • Accident avec mort et brulures devant un jury californien : • Dommages compensatoires d’environ 3 M • Dommages exemplaires de 125 M, réduits en appel à 3,5 M

29. Pinto - revue • Coût révisé des accidents attribuables à cette conception : • 180 décès @ 5 000 000$ = 900 M$ • 180 blessés @ 2 000 000$ = 360 M$ • 2100 véhicules brûlés @ 700$= 1,5 M$ • TOTAL = 1 261,5 M$

30. Le choix tragique • « The requirement that we put a price on things we desperately would like to treat as priceless, makes markets and the societies which use them appear contemptible when tragic resources are being allocated. » • Calabresi, Guido et Philip Bobbitt, Tragic Choices, New York, W.W. Norton & Cy, 1978, 144

31. III – Les dommages exemplaires - comment lire l’article 1621 CcQ • 1621. Lorsque la loi prévoit l’attribution de dommages-intérêts punitifs, ceux-ci ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive. • Ils s’apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, notamment • de la gravité de la faute du débiteur, • de sa situation patrimoniale ou • de l’étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier, ainsi que, le cas échéant, • du fait que la prise en charge du paiement réparateur est, en tout ou en partie, assumée par un tiers.

32. Économie des dommages exemplaires • Quand faut-il une « fonction préventive » (1621 (1) CcQ)? • Traduire : quand la responsabilité civile ordinaire ne remplit-elle pas adéquatement sa fonction préventive ?

33. Dommages exemplaires -2 • Cas envisageables : • Le préjudice a un caractère moral et est difficile à évaluer. • (Ex. art. 49 (2) Charte des droits et libertés de la personne, LRQ C-12) • Les actes causant préjudice peuvent être dissimulés ou ne donnent pas lieu à poursuite et condamnation en raison de enjeux trop peu importants pour les victimes. • (Ex. art. 272 Loi sur la protection du consommateur, LRQ P-40.1) • Les actes accomplis dans l’intention de causer préjudice • Ex. art. 167 (2) Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, LRQ A-2.1

34. Conclusion • La structure même de la responsabilité civile extracontractuelle laisse entendre • qu’elle n’est pas conçue dans le seul but de réparer le préjudice causé. • qu’elle a aussi un objectif d’inciter les auteurs potentiels de dommage à la prudence. • Des études empiriques montrent que dans notre société, la responsabilité civile ne remplit pas bien ces deux offices, ce qui explique le recours supplétif aux mesures administratives et pénales.

35. Conclusion - 2 • La responsabilité civile n’est pas indifférente au caractère antisocial d’une conduite, mais l’évalue selon le dommage causé. C’est en droit criminel qu’on abandonne ce lien. • L’absence de lien entre le tort social fait et la sanction imposable nous oblige à entourer le droit criminel d’un ensemble de garde-fou : nullum crimen, nulla poena, présomption d’innocence, preuve au-delà de tout doute raisonnable etc. • L’analyse économique peut éclairer l’article 1621 CcQ (dommages exemplaires). • L’analyse économique du droit aide le juriste à approfondir sa compréhension du droit en éclairant les effets des règles.

36. Quelques lectures • Maitre, Grégory, La responsabilité civile à l’épreuve de l'analyse économique du droit, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2005 • Büyüksagis, Erdem, La notion de défaut dans la responsabilité du fait des produits - Analyse économique et comparative, Zurich, Schultess, 2005 • Friedman, David D., Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 http://pup.princeton.edu/titles/6801.html • Mackaay, Ejan et Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Paris, Dalloz et Montréal, Éditions Thémis, 2007 (à paraître)

37. Pensée finale • « Or, la responsabilité fondée sur la faute a cette vertu essentielle […] de faire écho à la liberté humaine, d’entretenir chez l’homme la conscience du bon usage qu’il doit faire de cette liberté, de lui rendre sensibles les sanctions qu’il encourt quand il en use mal, négligemment ou imprudemment.. » • Savatier, René, Traité de responsabilité civile, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1951, 2e éd., t. 1, no 280, p. 354