UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI FACULTAD DE DERECHO

1. UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALIFACULTAD DE DERECHO • CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO • LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN HÉCTOR H.HERNÁNDEZ MAHECHA

2. 1 OBJETIVO.- Se trata de exponer, aunque, en distinto orden, lo que dice del Código General del Proceso, respecto de la demanda y de su contestación y sostener la tesis de que es posible que un proceso declarativo de carácter civil dure el término señalado en el artículo 121del C.G.P. con rigor jurídico, claro está, y que quizá la posibilidad de este logro no dependa tanto, de la actividad del juez, que es necesaria, sino de la actividad de las partes y en especial de la del demandante y particularmente de la demanda.

3. 2 ARTíCULO 121. Duración del proceso. Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir dé la recepción del expediente en la secretaria del juzgado o tribunal.

4. 3 LA ACTIVIDAD JUDICIAL Para cumplir el propósito de fundamentar esta tesis diré cuales son los pasos de la actividad judicial, es decir, del conjunto de actos que los sujetos del proceso realizan para lograr el objetivo del proceso.

5. 4 Actividad Actores 1.- Investigación Demandante y Demandado. 2.- Información Demandante y Demandado. 3.- Comprobación Juez 4.- Alegaciones Demandante y Demandado 5.- Decisión Juez 6.- Ejecución Juez

6. 5 La etapa de investigación se cumple antes de iniciar el proceso, es prejudicial; la de información se cumple con la demanda y con la contestación de la demanda; la etapa de comprobación se cumple principalmente en el término probatorio al cual sigue el de alegaciones; la decisión se da en la sentencia y, luego, se procede al cumplimiento de la decisión, es decir, la etapa de ejecución. El filósofo y jurista mexicano Humberto Briseño Sierra, a quien se sigue en este punto, afirma que las tres etapas de la actividad judicial son: informar, comprobar y decidir. (Briseño Sierra; 1995: 1036).

7. 6 Hablemos de la demanda. El demandante solo podrá animarse, si obra con responsabilidad, a presentar la demanda cuando haya logrado la información necesaria y tenga asegurada la prueba de los hechos que va afirmar y conozca las disposiciones normativas que le sirven de fundamento a su pretensión.

8. 7 Importancia de la demanda.- La demanda es el primer y más importante acto jurídico procesal del demandante. Es importante, a) porque da inicio al proceso, b) determina el tema del proceso, c) determina el contenido de la sentencia, d) determina las partes del proceso, e) determina la competencia del juez, f) interrumpe la prescripción, g) impide que se produzca la caducidad, h) produce el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora.

9. 8 Por varias razones, como se ve es importante la demanda, pero me parece que vale la pena hacer hincapié en que la demanda tiene que ver con el principio de congruencia. La demanda es uno de los extremos de la aplicación del principio de congruencia, el otro es la sentencia.

10. 9 Determina el contenido de la sentencia.- La sentencia que se dicta en el proceso debe guardar consonancia con la demanda en virtud del principio de congruencia, es decir, que el juez no puede resolver en la sentencia sobre asuntos no pedidos por el demandante en su demanda, ni por valores superiores a los solicitados en la demanda, ni por causa distinta de la esgrimida en la demanda, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. Art. 281 del CGP

11. 10 Cuando el demandante prepara la demanda no puede dejar de elaborar el raciocinio jurídico con sus premisas y su conclusión. El propósito es que el juez en la sentencia, después de comprobados los hechos y verificado el derecho, infiera la misma conclusión, es decir elabore el mismo raciocinio jurídico que había elaborado el demandante. Una cosa es lo que el demandante tiene obligación de presentar en su demanda y otra el ejercicio jurídico, analítico y argumentativo que debe hacer previamente a su elaboración. El demandante debe en su mente tener un proyecto de sentencia. Su éxito radica en que el juez acoja sus planteamientos y dicte una sentencia igual a la que ha proyectado. No se trata de que la demanda sea formalmente una sentencia o un proyecto de sentencia. Se trata de que la demanda complementada con los alegatos de conclusión contenga los fundamentos fácticos y jurídicos que el juez debería aceptar y consignar en su sentencia.

12. 11 Requisitos de la demanda.- El estudio de los requisitos de la demanda se hace desde dos puntos de vista: el primero tiene que ver con los aspectos formales y el segundo con los aspectos materiales o de fondo. Si se cumple con los requisitos formales, la demanda: a) debe ser admitida, b) debe tramitarse el proceso y c) debe dictarse sentencia, que puede ser favorable o no al demandante. La sentencia solamente será favorable al demandante si se cumple, además de los requisitos formales, con los requisitos materiales o de fondo.

13. 12 Requisitos formales de la demanda.- Respecto del cumplimiento de los requisitos formales, la demanda se considera desde tres puntos de vista que son: 1) la demanda como memorial; 2) demanda como paquete de documentos que comprende el memorial demanda y los anexos y 3) demanda como pretensión. Estos tres conceptos y sobre todo su contenido dan lugar a una unidad conceptual procesal.

14. 13 • REQUISITOS DE LA DEMANDA COMO MEMORIAL. • ARTICULO 82. Requisitos de la demanda. • Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: • La designación del juez a quien se dirija. • 2. El nombre y domicilio de las partes y, si no pueden comparecer por sr mismas, los de sus representantes legales. Se deberá indicar el número de identificación del demandante y de su representante y el de los demandados si se conoce. Tratándose de personas jurídicas o de patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT). • 3. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. • 4. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. • 5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, • clasificados y numerados.

15. 14 • 6. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para que éste los aporte. • 7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario. • 8. Los fundamentos de derecho. • 9. La cuantía del proceso, cuando su estimación sea necesaria para determinar la competencia o el trámite. • 10. El lugar, la dirección física y electrónica que tengan o estén obligados a llevar, donde las partes, sus representantes y el apoderado del demandante recibirán notificaciones personales. • Los demás que exija la ley.

16. 15 Parágrafo primero. Cuando se desconozca el representante legal, o el lugar donde estos recibirán notificaciones, se deberá expresar esa circunstancia. Parágrafo segundo. Las demandas que se presenten en mensaje de datos no requerirán de la firma digital definida por la Ley 527 de 1999. En estos casos, bastará que el suscriptor se identifique con su nombre y documento de identificación en el mensaje de datos.

17. 16 Diferencias con el C.de P. C. Respecto del C.de P.C. Se elimina las distinción entre derecho y residencia, el requisito de la edad, y el de la clase de proceso. Se exige ahora la identificación del demandante, el NIT de las personas jurídicas, el juramento estimatorio, la dirección electrónica y la posibilidad de solicitar que el demandado presente los documentos que tiene en su poder. En el articulo 83 se establece un nuevo sistema de los predios rurales y se dice la manera como se reclamaran los bienes que componen una universalidad en los procesos declarativos.

18. 16 a • Prueba de la existencia y representación de las partes y su representantes. • Se debe aportar las pruebas. Sin embargo: • No se requiere de las personas jurídicas de derecho privado si constan en bases de datos de entidades públicas o privadas. • Sólo se podrá pedir al juez que solicite la pruebas si el demandante acredita que no le fue posible conseguirla mediante derecho de petición. Art. 85, inciso 5.

19. 17 REQUISITOS ADICIONALES DE ALGUNAS DEMANDAS DE PROCESOS DECLARATIVOS En algunas clases de procesos se hace necesario en el memorial demanda hacer algunas menciones expresamente señaladas en la ley. Los procesos en los cuales es necesario hacer estas menciones son los que podemos denominar verbales con tramite especial y verbales sumarios con tramite especial, por oposición a los verbales de tramite común y verbales sumarios de tramite común. También en los declarativos especiales: Expropiación, divisorios, deslinde y amojonamiento y los monitorios. Son verbales con tramite especial: Los de pertenencia, los de servidumbres, los posesorios, los de entrega de tradente al adquirente, los de rendición de cuentas, los de pagos por consignación los de impugnación de actos de asambleas y juntas directivas, los de declaración de bienes vacantes y mostrencos, los de restitución de inmueble arrendado y en general los de restitución de tenencia, donde investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad, los de nulidad de matrimonio, divorcio. Los verbales sumarios con tramite especial están señalados en el articulo 393 y siguientes del CGP.

20. 18 REQUISITOS ADICIONALES DE ALGUNAS DEMANDAS DE LAS OTRAS CLASE DE PROCESOS Las demandas de las demás clases de procesos deben cumplir requisitos especiales. Me refiero a los procesos ejecutivos, a los procesos de liquidación y a los de jurisdicción voluntaria.

21. 19 REQUISITOS ADICIONALES RESPECTO DE LA IDENTIFICACION DE LOS BIENES OBJETO DEL PROCESO. ARTICULO 83. Requisitos adicionales. Las demandas que versen sobre bienes inmuebles los especificarán por su ubicación, linderos actuales, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen. No se exigirá transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda. Cuando la demanda verse sobre predios rurales, el demandante deberá indicar su localización, los colindantes actuales y el nombre con que se conoce el predio en la región. Las que recaigan como bienes muebles los determinaran por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificaran, según fuere el caso. En los procesos declarativos en que se persiga, directa o indirectamente, una universalidad de bienes o una parte de ella, bastará que se reclamen en general los bienes que la integran o la parte o cuota que se pretenda. En las demandas en que se pidan medidas cautelares se determinarán las personas o los bienes objeto de ellas, así como el lugar donde se encuentran.

22. 20 Requisitos adicionales.- Recapitulación Los requisitos adicionales pueden ser de tres clases: Primera clase.- Los que tienen que ver con la identificación de los bienes objeto del proceso. Segunda clase.- Los que se exigen para las demandas de algunos procesos. Las demandas de determinadas clases de procesos deben hacer mención de un hecho determinado que sirve de fundamento al proceso y estar acompañadas de la prueba documental de ese hecho. Tercera clase. Son los requisitos respecto de los anexos de las demandas, cuyo cumplimiento implica considerar la demanda como un paquete de documentos.

23. 21 LA DEMANDA COMO PRETENSIÓN La pretensión es el tema principal del proceso y tiene que ver con los requisitos de fondo de la demanda, sin embargo, el CGP regula la manera como se debe presentar y este punto es parte de los requisitos formales, especialmente respecto de que la pretensión deberá expresarse con precisión y claridad y en lo que se refiere a la acumulación de pretensiones, regulada en el articulo 88. Acumulación objetiva y subjetiva.- Se distingue entre acumulación objetiva y acumulación subjetiva. Clases de acumulación objetiva.- La acumulación objetiva puede ser de dos clases: A) simple y concurrente y B) condicional. La acumulación es condicional en tres casos: a) sucesiva o consecuencial; b) eventual o subordinada; c) alternativa.

24. 22 LA DEMANDA COMO PAQUETE DE DOCUMENTOS. Se trata de que la demanda se compone del memorial demanda y de los anexos. ARTÍCULO 84. Anexos de la demanda. A la demanda debe acompañarse: 1. El poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por medio de apoderado. 2. La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85. 3. Las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante. 4. La prueba de pago del arancel judicial, cuando hubiere lugar. 5. Los demás que la ley exija.

25. 23 Se distingue dos clases de anexos: 1.- Los que son necesarios para la admisión de la demanda. A ellos se refieren los ordinales 1, 2, 4 y 5 del articulo 84, entendiendo que estos últimos hacen referencia a las demandas que como ya se dijo corresponden a los procesos verbales y verbales sumarios con tramite especial, a los declarativos especiales, a los ejecutivos, a los de liquidación y a los de jurisdicción voluntaria. En todos estos procesos a la demanda debe anexarse un documento con el cual se prueba un hecho que sirve de fundamento a la pretensión. También se incluye la prueba de haber cumplido el requisito de la conciliación extra procesal del articulo 621 del CGP. 2.- Los que no son necesarios para la admisión de la demanda pero que son requisito para el éxito de la pretensión. A eso se refiere el ordinal 3 de articulo 84 . Tienen que ver con los requisitos de fondo o materiales.

26. 24 Lo anexos necesarios.- Los anexos necesarios son de conformidad con el artículo 84: 1) el memorial poder, cuando se actúa por medio de apoderado, 2) los documentos con los que se prueba la existencia y la representación del demandante y del demandado, cuando se trata de personas jurídicas o de patrimonios autónomos. 3) La prueba de la representación de los incapaces cuando se trata de personas naturales, 4) la prueba de la calidad en la que intervendrán en el proceso, es decir, la calidad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de bienes, albacea, o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo, 4) la prueba del pago del arancel judicial. De conformidad con el artículo 89 deberá acompañarse con la demanda copia para el archivo del juzgado y tantas copias de la demanda y de sus anexos cuantas sean las personas a quien debe correrse traslado. De conformidad con el artículo 621 del CGP, que modificó el artículo 38 de la ley 640 de 2.001, deberá acompañarse la constancia expedida por el conciliador sobre el cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

27. 25 • Los requisitos adicionales, los del numeral 3 del artículo 84, son necesarios para sentencia favorable es decir, son requisitos de fondo

28. 26 • El juramento estimatorio es requisito formal y requisito de fondo. • Art. 82 numeral 7 y Art. 206. para el demandante y Art. 96 numeral 3 y art. 97 inciso 2, para el demandado.

29. 27 La presentación de la demanda.- De conformidad con el artículo 89 del CGP hay tres (3) maneras de presentar la demanda, dependiendo de que el juzgado cuente con la posibilidad o no, del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales. Primera.- Si en el juzgado se ha habilitado el Plan de Justicia Digital (art 103 par primero), la demanda se presentará como mensaje de datos. Segunda.- Si no se ha habilitado el Plan de Justicia Digital, la demanda se entregará ante el secretario del juzgado al que se dirija o al de la oficina judicial respectiva, esto es, ante la oficina judicial encargada del reparto, en las ciudades donde las haya, en físico, acompañada de una copia para el archivo y de tantas copias y de sus anexos cuantas sean las personas a quienes debe correrse traslado. Además deberá adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del juzgado y para el traslado a los demandados. Tercera.- La demanda se podrá presentar únicamente en físico si atendiendo las circunstancias del caso, el juez excusa al demandante de la presentación de la demanda como mensaje de datos. Las circunstancias del caso, parece ser, tienen que ver con la imposibilidad del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, tanto respecto del juzgado como del demandante.

30. 28 • Consecuencias de la presentación de la demanda. • Se admite: Control de litisconsorcio necesario y orden al demandado de presentar los documentos denunciados por el demandante. • La consecuencia de no hacerlo es indicio que deduce el juez. Art 280. inc. 1 • Hay término para admitir. Sanción al juez que deja pasar el termino. Consecuencias graves para el demandante.

31. 29 • No se admite. Art. 90. Solo el los casos señalados. Inciso 3. • Señalar con precisión los defectos. • Se rechaza. Art. 90 inciso 2 inciso final.

32. 30 • Traslado de la demanda, art. 91. Medio físico o mensaje de datos. • Retiro. Art. 92. Se puede aunque haya medidas cautelares. • Corrección, aclaración y reforma. Hasta antes de la audiencia inicial. Se debe presentar nuevo memorial.

33. 31 • Consecuencias de admisión de la demanda. • Entre otras: interrupción de prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. Art. 94 y 95. • Término para notificar al demandado: un año. • Requerimiento para aceptar la herencia. Inciso 4. • Requerimiento privado para interrumpir la prescripción. Inciso final.

34. 32 La posición del demandado en el proceso.- El demandado no escoge su posición. El demandado debe aceptar la carga de serlo. Es el demandante quien escoge al demandado o a los demandados. Para el éxito de la demanda debe saber escogerlos. Sólo serán adecuadamente escogidos si los demandados están legitimados en la causa. La legitimación en la causa respecto del demandado se denomina por pasiva y consiste en que efectivamente el demandado haya estado involucrado en la situación jurídica que da lugar al litigio y por consiguiente es legítimo que el demandante pretenda de él algo que de esa situación se derive.

35. 33 El demandado, en los procesos de conocimiento, puede asumir una cualquiera de estas actitudes frente a la demanda: a) actitud de indiferencia, b) actitud de aceptación de lo pretendido por el demandante, c) actitud de oposición pasiva, es decir, sin mayor esfuerzo, d) actitud de oposición activa, es decir, con el máximo de actividad defensiva, e) actitud de oposición y de contraataque. A cada una de estas actitudes corresponde la respectiva opción legal.

36. 34 • El ejercicio del derecho de contradicción es una carga para el demandado. Se sanciona la indiferencia, antes lo estaba pero ahora se sanciona no ejercitarlo en debida forma.

37. 35 • Contestar la demanda es una carga. Pero también contestar en debida forma. • Se distingue contestar en sentido genérico que es cualquier modo de defensa. • Contestar en sentido técnico, que es referirse a los hechos y a las pretensiones.

38. 36 • Como se debe contestar. • Los establece el artículo 96. • Todo el artículo de manera genérica. • El inciso 2 de manera estricta. Sanciones de no hacerlo. Inciso 2. • Consecuencias de no contestar y de no contestar bien. • Concepto de dar razones precisas y univocas respecto de negar y de ignorar. • Sanciones por no contestar, articulo 97.

39. 37 Otras opciones del demandado: Allanamiento, excepciones previas, excepciones de mérito, solicitud de pruebas y presentación de pruebas, en igual forma que el demandante, citar terceros llamamiento en garantía, denunciar al verdadero poseedor o tenedor, el juramento estimatorio y presentar los documentos denunciado por el demandante. Las consecuencias respecto de los tres últimos son especiales.

40. 38 Casos especiales sobre excepciones previas. Se presentar por escrito. Si no hay pruebas se resuelven por escrito de inmediato. Si hay pruebas que practicar se resuelven en la audiencia inicial. Pero: caso de excepción de pacto arbitral. Art. 90 par. Primero. Art. 95 numeral 4 y art. 100 numeral 2 inciso 3. Hay plazo para el proceso arbitral. Caso del incapaz. Art. 95, par. segundo.

41. 39 Nuevo régimen de las excepciones mixtas Las excepciones de 1) cosa juzgada, 2) transacción, 3) caducidad, 4) prescripción, y 5) falta de legitimación en la causa, tienen régimen especial. La de prescripción debe proponerse en la contestación de la demanda so pena de que se considere renunciada. Las demás se pueden alegar en cualquier momento y si aparecen probadas, incluyendo prescripción se resolverán en sentencia anticipada, es decir en el momento procesal que resulten probadas.

42. 40 La cuestión de sentencia favorable Es posible prever la sentencia favorable? Al menos en un alto grado de probabilidad? Siempre existe la posibilidad de que la sentencia sea favorable al demandado, de otra manera no tiene sentido el proceso. Aunque no se trata de llegar en el proceso a la verdad, es posible un grado alto de certeza fundada en el convencimiento del juez. Ese convencimiento se logra por la gestión del demandante. La demanda y los alegatos de conclusión, lo mismo que la contestación de la demanda son discursos argumentativos que tiene por objeto lograr la adhesión del juez a la causa de las partes. El CGP contribuye, de manera más rápida y eficaz, dependiendo de la actividad del demandante, al logro, con mayor probabilidad de la sentencia favorable. l

43. 41 Lo que se debe prever para la sentencia favorable. Recordar los dos extremos de la controversia judicial civil. El elemento fáctico y el elemento jurídico. En las etapas de investigación aseguramiento de la prueba de la actividad judicial el demandante debe conocer los hechos o sucesos que dan lugar al proceso y los medios probatorios que va a hacer valer. Igualmente debe conocer las disposiciones normativas aplicables.

44. 42 Requisitos de fondo de la demanda.- Los requisitos de fondo de la demanda, que tienen que ver más con el derecho sustantivo que con el procesal, son: 1) que los hechos que se invocan sean fundamento causal de la pretensión, 2) que los hechos afirmados en la demanda, debidamente probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurídica y 3) que la pretensión sea la consecuencia jurídica que el legislador previó para esos supuestos de hecho.

45. 43 El demandante debe, como ya se dijo, conocer los hechos y estar en condiciones de probarlos. Los hechos debes ser pertinentes y conducentes a la pretensión. Las pruebas se presentan y se solicitan en los términos de ley, es decir oportunamente. El demandante en la demanda y en el término del traslado de las excepciones, el demandado en el término de contestación de la demanda. El régimen vigente indica que: 1) se presentan los documentos y 2) se solicita la practica de las otras pruebas. El Régimen del CGP establece la posibilidad de que casi la totalidad de los medios probatorios se presenten con la demanda. De esa manera se logra que en el tiempo establecido por la ley para dictar sentencia se pueda hacerlo eficazmente.

46. 44 Medios probatorios Los medios probatorios son: declaración de parte, confesión, juramento, testimonio, dictamen pericial, inspección judicial, documentos, indicios y informes. El CGP añade que cualquier otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

47. 45 Medios probatorios que deben presentarse con la demanda y la contestación. El juramento estimatorio. Art. 82 y art 206. Está vigente desde 12 de julio de 2.012. Los documentos en poder del demandante. Debe afirmar qué documentos tiene el demandado y pedir que los aporte. El dictamen pericial. Pueden ser varios. El perito es contratado por la parte interesada. La inspección judicial debe reemplazarse por videograbación, fotografías, otros documentos, mediante dictamen pericial o cualquier otro medios de prueba. Sólo se ordenará esta prueba si ha sido imposible remplazarla por estos medios. Informes de entidades oficiales o privadas debe solicitarlos y presentarlos con la demanda

48. 46 Medios probatorios que deben practicarse en las audiencias. Quizá el único medio probatorio que debe practicarse en las audiencias y concretamente en la audiencia inicial es el interrogatorio de las partes y el eventual careo que ordene el juez.

49. 47 • Medios probatorios que pueden presentarse con la demanda. • Pueden presentarse con la demanda y debería hacerse, si se quiere tener éxito, las pruebas testimoniales que pretendan hacer valer. • Se deben practicar como pruebas extraprocesales, de conformidad con los artículos 187 y 188 del CGP. • Sólo se podrá ordenar la ratificación de los testimonios si la parte contraria lo solicita. Art. 222 del CGP

50. 48 • Ventajas de la presentación de las pruebas con la demanda. • La ventaja es que eventualmente se puede logar sentencia en la audiencia inicial y que no se corre el riesgo de que no se puedan practicar en la audiencia de instrucción y juzgamiento y que el juez dicte sentencia sin las pruebas del demandante.