Caso em Análise Banco Marka e Banco Fonte-Cindam Rodrigo F. Fragoso

1. Caso em Análise Banco Marka e Banco Fonte-Cindam Rodrigo F. Fragoso Rio de Janeiro, setembro de2008

2. AULA 5 Exame da sentença dos servidores do BC. Prevaricação e Peculato. Avaliação dos argumentos acolhidos (e rejeitados) pela Justiça Federal. Análise crítica das teses jurídicas à luz da Jurisprudência Criminal.

3. Denúncia: Os diretores do BC, contrariando dispositivos da Lei 6.024/74, teriam deixado de decretar a liquidação extrajudicial dos Bancos MARKA e FONTECINDAM.

4. Art. 23 da Lei 7.492/86: “Art. 23 - Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

5. ACUSAÇÃO Não havia risco sistêmico: (i) Instituições na ponta comprada estavam protegidas, pois teriam lucros fabulosos com a desvalorização; (ii) na ponta vendida havia apenas Marka e Fonte, ambos de pequeno porte; (iii) Omitido do Ministro da Fazenda (ex-Pres. BC), que esteve no BC no dia dos fatos, estado periclitante do SFN. DEFESA Havia risco sistêmico: Desvalorizações cambiais anteriores resultaram em quebras de bancos e empresas em várias economias emergentes (México, Tailândia, Coréia, Indonésia, Rússia e Argentina). (ii) A decisão foi tomada em situação de extrema anormalidade. Min. Pedro Malan concordou com a necessidade e adequada finalidade de preservação do SFN.

6. ACUSAÇÃO - BM&F enviou carta ante-datada, com falsa informação de risco sistêmico caso as instituições não revertessem suas posições no mercado futuro de câmbio. - O sistema de garantias da BM&F suportaria as perdas ocasionadas pela quebra dos Bancos Marka e Fonte-Cindam. DEFESA - BM&F não tinha recursos suficientes (R$ 723MM) para cobrir o prejuízo (R$ 1,5BI), de maneira que restariam duas opções: quebrar a BM$F ou liquidar compulsoriamente as posições compradas.

7. A SENTENÇA (fls. 203-261) Sentença: “efetivamente havia espaço para uma decisão que optasse pela necessidade de intervenção do Banco Central, a fim de evitar o chamado risco sistêmico.” A juíza aceitou como plausível o risco para o SFN se houvesse a pré-liquidação dos contratos. Considerou “razoável” o motivo da operação.

8. OS ARGUMENTOS DA SENTENÇA (PREVARICAÇÃO)

9. ARGUMENTO 1 O dever de ofício do Banco Central é manter a higidez do Sistema Financeiro Nacional. Liquidação extrajudicial é um dos instrumentos para tal mister, e não o único. A liquidação extrajudicial desestabilizaria o SFN porque implicaria na suspensão da exigibilidade das obrigações, de acordo com arts. 6 e 18 da Lei 6024/74).

10. Sentença: “o art. 15, parágrafo 1o, da Lei 6024/74, faculta que, considerando a repercussão da liquidação no mercado financeiro e de capitais, optar pela intervenção ou mesmo, segundo legislação posterior, pelo Regime de Administração Especial Temporária.”

11. Lei 6024/74 (Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras) “Art . 15. Decretar-se-á a liquidação extrajudicial da instituição financeira: (...)     § 1º O Banco Central do Brasil decidirá sobre a gravidade dos fatos determinantes da liquidação extrajudicial, considerando asrepercussões deste sobre os interesses dos mercados financeiro e de capitais, e, poderá, em lugar da liquidação, efetuar a intervenção, se julgar esta medida suficiente para a normalização dos negócios da instituição e preservação daqueles interesses.”

12. ARGUMENTO 2: No dia 14, o Banco Fonte-Cindam não estava em situação de inadimplência ou patrimônio líquido negativo, o que ocorreria somente quando a cotação do dólar atingisse R$ 1,58. Sentença:“Antes disso (da cotação alcançar R$ 1,58), o Banco FONTECINDAM poderia ter aportado capitais ou realizado operações de hedge que impedissem o PL negativo.”

13. A SENTENÇA Afastada a tipicidade objetiva da conduta do art. 23 da Lei 7492/86. Diretores do Banco Central ABSOLVIDOS da acusação de PREVARICAÇÃO.

14. JURISPRUDENCIA “PENAL. PROCESSUAL. INQUÉRITO POLICIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. ‘HABEAS CORPUS. O crime de prevaricação não se configura quando falta um ingrediente indispensável (satisfação de interesse ou sentimento pessoal). STJ. Min. Edson Vidigal. HC n.° 3.891”. “PREVARICAÇÃO - CONDUTA ATÍPICA - ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO – PRESCRIÇÃO. O tipo do art. 319 do CP, quando crime omissivo, exige que a conduta seja indevida para caracterizar o ilícito penal. Sendo justificável o retardo ou a omissão, o fato é atípico. (...)” (TRF/4a.)

15. DENUNCIA POR PECULATO: Em razão do Voto BCB 006/99, os diretores do BC causaram desvio de dinheiro público em proveito alheio.

16. PECULATO Art.312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

17. ACUSAÇÃO BC vendeu dólares abaixo do preço de mercado. Marka: Operação feita a 1,27 quando o dólar à vista já valia 1,32. DEFESA BC vendeu dólares acima do preço de mercado. No dia 14, foram negociados no pregão 3,2 mil contratos a R$ 1,25. Após o pregão, BC vendeu para Marka e Fonte a 1,27 e 1,32, respectivamente. No dia 19, pregão fechou a 1,50. BC vendeu para Marka Nikko a R$ 1,56.

18. ACUSAÇÃO Operações causaram prejuízos de R$ 900 MM (com Marka) e R$ 522 MM (com Fonte-Cindam). DEFESA - BC é “guardião” do SFN. (Lei. 4595/64) - Ao preservar as reservas em dólar, BC lucrou com a subida do câmbio. Logo, não houve desvio de dinheiro público porque, no cômputo geral, o BC não teve prejuízo.

19. ARGUMENTOS DA SENTENÇA (PECULATO)

20. ARGUMENTO 1: Sobre as cotações abaixo do mercado: (fls. 270 e 278) Sentença: a cotação de 1,25 era “irreal” porque o limite de oscilação da BM&F operou como uma “trava”. Alta no mercado à vista ditava a tendência no futuro.

21. ARGUMENTO 2: Sobre as reservas cambiais poupadas: (fls. 291/292) Sentença:equivalência de custos somente haveria se a operação no mercado de dólar futuro tivesse sido realizada no mesmo preço da cotação do dólar à vista (p. ex.,1,32 no dia 14).

22. ARGUMENTO 3: Sobre a aquisição dos contratos do fundo Stock Maxima: (fls. 292/300) Sentença: BC não exigiu que o Marka comprovasse a finalidade da operação. No processo, Marka não comprovou utilização dos recursos enviados ao Swiss Bank.

23. A SENTENÇA DIRETORES DO BC CONDENADOS POR PECULATO

24. JURISPRUDENCIA “O art. 312 do Código Penal tipifica as condutas do peculato-apropriação e do peculato-desvio. Ao primeiro basta o dolo genérico consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se, o funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, enquanto que o segundo exige o dolo específico de desviar, em proveito próprio ou alheio, os mesmos bens, que em ambos os casos podem ser públicos ou particulares, mas dos quais o funcionário tem a posse em razão do cargo.” (TJ/RJ, Proc.2004.051.0009, Des. Roberto Guimarães, julg. 03.05.05)

25. DISPOSITIVO DA SENTENÇA

26. DISSERTAÇÃO ANÁLISE CRÍTICA SOBRE O DESFECHO DO CASO MARKA/FONTE-CINDAM PRAZO DE ENTREGA: 10 – 10 - 2008

27. PRÓXIMA AULA: INÍCIO DO CASO ENRON CORPORATION. EXIBIÇÃO DO DOCUMENTÁRIO “THE SMARTEST GUYS IN THE ROOM” LEITURA DO TEXTO DA JOYCE ROYSEN.