Expertmeeting Construction & Development Wabo

Expertmeeting Construction & DevelopmentWabo Luurt Wildeboer Allard Knook

Wabo • Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) (30 844) • Besluit omgevingsrecht (Bor) • Ministeriële regeling (Mor) • Invoeringswet Wabo (31 953) • 2 juli 2009 aangenomen door TK • Inwerkingtreding: streven voorjaar 2010 Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Reikwijdte & Kernbegrippen • Weigeringsgronden • Procedures • Rechtsbescherming Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Eén omgevingsvergunning • Eén loket • Eén (digitaal) aanvraagformulier • Eén bevoegd gezag (één aanspreekpunt) • Eén uniforme (kortere) procedure • Eén procedure bezwaar + beroep • Eén handhavend bestuursorgaan Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Doel • één omgevingsvergunning voor project i.p.v. ± 25 toestemmingen die van invloed zijn op de fysieke leefomgeving • procedurele integratie; behoud afzonderlijke toetsingskaders Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Belangrijke begrippen • Project: • als bedoeld in art. 2.1 lid 1 of 2.2 Wabo (één of meer activiteiten) • Activiteit: • als bedoeld in art. 2.1 lid 1 of 2.2 Wabo • invloed op ‘fysieke leefomgeving’ • ruimtelijke dimensie • plaatsgebonden Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Weigeringsgronden • Bouwen (art. 2.10 Wabo) • grotendeels zelfde weigeringsgronden als art. 44 Ww • weigeringsgrond monumentenvergunning vervallen • afwijkingsbevoegdheid Bouwbesluit en bouwverordening • Strijdigheid bestemmingsplan (art. 2.11 + 2.12 Wabo) • in beginsel verboden; tenzij • projectbesluit of (binnenplanse) ontheffing • Overige Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Reikwijdte & kernbegrippen • Weigeringsgronden • Procedures • Rechtsbescherming Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Eén uniforme (kortere) procedure • Voorbereidingsprocedures: • reguliere procedure (hoofdregel) (titel 4.1 Awb) • uitgebreide procedure (afdeling 3.4 Awb; UOV) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Reguliere voorbereidingsprocedure • Publicatie aanvraag/verlenging beslistermijn/bs • (art. 3.8 Wabo) • dag- nieuw- of huis-aan-huisblad; of • andere geschikte wijze (internet) • Beslistermijn (art. 3.9 Wabo) • 8 weken na ontvangst datum aanvraag of na einde aanhouding • eenmaal verlenging met max. 6 weken • fatale beslistermijn: van rechtswege vergunning Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Reguliere voorbereidingsprocedure Let op: van rechtswege vergunning Uitzonderingen (1): • publicatieplicht: • verlenging beslistermijn • vergunning van rechtswege (art. 3.9 lid 4 jo. art. 4.20c Awb) • inwerkingtreding: • na ongebruikt verstrijken bezwaartermijn; of • na beslissing op bezwaar Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Reguliere voorbereidingsprocedure Let op: van rechtswege vergunning Uitzonderingen (2): • uitsluitend bij (ontoelaatbare) ernstige nadelige gevolgen fysieke leefomgeving; alsdan • ambtshalve/verzoek wijzigen voorschriften; indien ontoereikend (art. 2.31 lid 1 sub c Wabo) • intrekken omgevingsvergunning (art. 2.33 lid 1 sub e Wabo) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Uitgebreide voorbereidingsprocedure • Geen van rechtswege vergunning: • belangrijke gevolgen van de activiteiten fysieke leefomgeving • bij activiteiten groot aantal belangen derden betrokken • U.o.v. is uitzondering (art. 3.10 Wabo): • aanvraag ‘geheel of gedeeltelijk’ betrekking op activiteiten art. 3.10 lid 1 Wabo • verklaring van geen bedenkingen • aanhakende toestemming Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Aanhakende toestemmingen (Art. 2.19 Wabo) • Incidentele integratie o.a.: • Natuurbeschermingswet 1998: vergunning met betrekking tot handelingen in een beschermd natuurgebied of met gevolgen voor habitats en soorten • Flora- en faunawet: ontheffing diverse verplichtingen (artikel 75, lid 3) • Toestemming: • integreren in omgevingsvergunning = één besluit Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Verklaring van geen bedenkingen(Art. 2.27 Wabo) • advisering andere bestuursorganen over Nwb/Ff in de vorm van v.v.g.b. • geen mogelijkheid tot afwijken • v.v.g.b. geweigerd dan ook omgevingsvergunning weigeren • de in v.v.g.b. opgenomen voorschriften verbinden aan omgevingsvergunning • indien v.v.g.b. vereist dan uitgebreide voorbereidings-procedure • alleen bevoegd gezag beroep v.v.g.b. Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Aanhouding (H3 Wabo)Aanhoudingsplicht: bouwen en uitvoeren • voorkomen doorkruising toekomstig(e) planologisch regime/aanwijzing beschermd stads- of dorpsgezicht (art. 3.3 leden 1 en 4 Wabo) • indien exploitatieplan niet onherroepelijk is (art. 3.5 Wabo) • Voorwaarden • ‘geen grond om vergunning te weigeren’ • van rechtswege; geen besluit • schriftelijke mededeling aanhouding (art. 3.6 Wabo) = geen besluit • Doorbreken • doorbreken aanhoudingsplicht als i.o.m. toekomstig(e) planologisch regime/aanwijzing of als beroep tegen exploitatieplan geen gevolg heeft voor vergunning dan wel gevolg niet opweegt tegen belang verlenen vergunning Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Gefaseerde vergunning (Art. 2.5 Wabo) • voor aan te geven activiteiten • onlosmakelijk samenhangende activiteiten (uitz. op art. 2.7 Wabo) • 2 beschikkingen = omgevingsvergunning • Aangevraagde activiteiten bepalen voorbereidingsprocedure • 2e fase eerst verlenen na 1e fase (lid 4) • 1e fase in 2e fase wijzigen, mits grondslag aanvraag niet verlaten (lid 6) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Deelvergunning • geen expliciete regeling • alleen voor activiteiten die fysiek zijn te scheiden • afzonderlijke vergunningen • voorbereidingsprocedure die geldt voor deelvergunning Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Rechtsbescherming omgevingsvergunning • Bezwaar • Beroep in twee instanties (belanghebbende) • beroep rechtbank • hoger beroep AbRS • Kanttekeningen • belanghebbendenbegrip Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Vragen Wabo • luurt.wildeboer@cms-dsb.com (tel. 030 2121 626) • allard.knook@cms-dsb.com (tel. 030 2121 242) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Expertmeeting Construction & DevelopmentHerstructurering van projecten Marc van Zanten Hein van der Meer

Herstructurering projecten • Intro 2. Programma Marc van Zanten (advocaat insolventiepraktijk) en Hein van der Meer (advocaat onroerend goed) • Faillissementspraktijk en onroerend goed (Marc van Zanten) • Casus overname/doorstart van een lopend bouwproject bij faillissement (Hein van der Meer) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Algemeen • Economische situatie leidt tot explosieve stijging faillissementen • In mei 2009: 211% meer bouwbedrijven failliet tov mei 2008 • In september 2009 74% meer bouwbedrijven failliet tov augustus 2009 • Ned. Ver. Ontwikkelaars en Bouwondernemers: voorspelling 20% van alle bouwbedrijven valt om • Aantal zeer grote bedrijven valt om in 2009 (Van Hoogevest, Econcern, DSB, Kroymans) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Algemeen • Tot en met augustus 2009: 1300 nieuwbouwwoningen per maand verkocht. In eerdere jaren: 2800 per maand • Banken en kopers zijn zeer terughoudend • Groter belang bij kennis van het insolventierecht • Corporate Recovery Team CMS DSB NV Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Faillissement DSB Bank NV 19 oktober 2009 Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Faillissement DSB Beheer BV 21 oktober 2009 Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Faillissement DSB Beheer BV 21 oktober 2009 • Nieuwbouw museum in Opmeer (20 voetbalvelden) • Aannemingsovereenkomst DSB Stadion BV en Bouwbedrijf Midreth BV • Conservatoir beslag op stadion ivm vordering • Stillegging bouw 16 oktober 2009 (80% gereed) en retentierecht • Beëindiging werk per 19 oktober 2009 in onvoltooide staat • Belang curatoren, maar ook belang Midreth Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Faillissementsrecht en de bouw vanuit curator bezien • Agenda: • lopende overeenkomsten • voortgang werk • doorstart • Actio Pauliana • bestuurdersaansprakelijkheid Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Lopende overeenkomsten • Art. 20 Fw: faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van faillissement (incl. na faillissement op de g-rekening bijgeschreven bedragen) • Art. 35 lid 1 Fw: levering door schuldenaar niet meer mogelijk indien op datum faillissement nog niet alle noodzakelijke handelingen hebben plaatsgevonden • Uitzondering: art. 7:3 lid 3 sub g BW: koopovereenkomst is voor faillissement ingeschreven in het kadaster en levering binnen 6 maanden daarna (Vormerkung) Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Lopende overeenkomsten • Waartoe zijn curatoren en notarissen gehouden indien de “Vormerkungsverkoper” failleert voor levering? • Normaal: • art. 23 Fw jo. 3: 84 BW: verkoper is onbevoegd • Art. 37 Fw: curator kan kiezen voor gestanddoening (boedelvordering) danwel niet nakoming • Art. 37a Fw: schadevergoeding concurrente vordering • Dus afhankelijk van wil curator Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Lopende overeenkomsten • Vormerkung beschermt koper in diens recht op daadwerkelijke, onbezwaarde levering (HR 6/2/2009, RvdW 2009/269, ABN AMRO/Notaris X) • Geen andere bescherming, bv. tegen non-conformiteit. Daar nog wel keuze curator • Gelegde beslagen voor of na Vormerkung vervallen van rechtswege ogv art. 33 lid 2 Fw • Dus: curator kan worden gedwongen te leveren Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Lopende overeenkomsten • Hoofdbeginsel dus: faillietverklaring oefent geen invloed uit op bestaande wederkerige overeenkomsten • Feitelijke voorrang: recht verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald (NJ 1981, 640 Veluwse Nutsbedrijven; NJ 1998, 896 Van der Hel qq/Edon) • Voor Nutsbedrijven geldt sinds 15-01-2005: art. 37b Fw • Dus: lastig -en prijzig- voor curator iedereen bij een project mee te krijgen Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Lopende overeenkomsten • Huur: art 39 Fw • Huurprijs vanaf faillissement boedelschuld, evenals ontruimingsverplichting (HR 18-06-2004, NJ 2004, 617 Circle Plastics; HR 13-05-2005, JOR 2005/222, BabyXL/Amstel Lease) • Schade ivm beëindiging door curator niet te verifiëren, en dus niet gedekt door eventuele bankgarantie/garantstelling moeder. Vb. Hof Amsterdam 13 oktober 2009, Automobielbedrijf Finesse BV • Dus: curator kan goedkoop beëindigen Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Voortgang werk • Problemen voor curator bij voortgang werk door: • retentierechten (vb. Scheringa museum), maar ogv art. 60 Fw kan curator de zaak opeisen, onverminderd voorrang retentor, met omslag kosten faillissement • eigendomsvoorbehoud • vorderingen onderaannemers, vaak reeds door opdrachtgever betaald maar niet door failliete aannemer. Hoe krijg je die weer aan het werk? • Personeel wordt door curator ontslagen of vertrekt direct • Geen of te weinig boedelactief voor lopende kosten Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Doorstart • Oplossing: verkoop activa (rechten uit projecten/OG/inventaris/goodwill/aandelen in BV’s die beherend vennoot zijn in bouwcv’s). Vb. Van Hoogevest cv’s. Medewerking vele partijen nodig (bijdrage Hein) • Wet overgang ondernemingen geldt niet, maar: • ketenregeling geldt onverminderd (HR 14-7-2006, JOR 2006/227 Boekenvoordeel/Isik); • soms neemt Kantonrechter anciënniteit, ten onrechte, mee bij bepaling van hoogte ontslagvergoeding • Kosten project zullen hoger uitvallen ivm vorderingen essentiële onderaannemers Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Pauliana • Pauliana risico bij herstructurering project buiten faillissement • Onverplichte rechtshandeling (art. 42 Fw), elementen: • wetenschap van benadeling ttv transactie • benadeling crediteuren ttv inroeping • Gevolg is onzekerheid, want transactie is vernietigbaar • Verplichte rechtshandeling nagenoeg onaantastbaar (art. 47 Fw) • Advies: via verkoop zekerheidsrechten van de bank (onderhandse executie ex art. 3:251 BW), rapporten mbt waarde activa Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Bestuurdersaansprakelijkheid • Beklamel: wetenschap dat vennootschap niet kan nakomen en geen rekening houden met belangen van schuldeisers • Onzorgvuldige taakvervulling ex art. 2: 9 BW: norm= ernstig verwijt • Onbehoorlijk bestuur ex art. 2: 248 BW (exclusief voor curator) • Onrechtmatige daad • Toename van procedures Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Werk in uitvoering • Feestelijke opening Museum voor Realisme in 2010 een realiteit?? Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – feiten • Een projectontwikkelaar gaat failliet • Bestaande bouwprojecten komen stil te liggen, onderaannemers trekken zich terug • U of uw cliënt is geïnteresseerd in overname/doorstart van een of meerdere van de lopende bouwprojecten • Hoe pakt u dit aan en waar moet u rekening mee houden? Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – eerste acties • Contact leggen met curator om informatie, bij serieuze gegadigde zal de curator hier op in kunnen/willen gaan met betrekking tot de goederen op naam van de failliet (35a, 101 en 176 Fw). Curator heeft meestal snel behoefte aan liquiditeit. • Aan welke informatie bestaat behoefte: • locatie/bijzonderheden van het project, technisch dossier • is gestart met de bouw? o.a. van belang voor de garanties en complexiteit • wat is aan kopers overgedragen en wat is niet overgedragen • is er al (deels opgeleverd)? o.a. van belang voor de omvang van de garanties • stand van de bouw t.o.v. van de vervallen termijnen (vooruitgefactureerd?) • zijn er vorderingen op kopers en betrokkenen (nog te incasseren) • zijn de vorderingen verpand aan een bank (bv. niet betaalde termijnen)? • vorderingen van andere betrokkenen en bv. retentierecht onderaannemer • is het een GIW project en wie is de garantieverstrekkende instelling? • Key players: curator, bank, garantieverlenende instelling/verzekeraars, gegadigde Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – korte focus op waarborgende instelling (1 van 3) • Algemene garantievoorwaarden GIW (Woningborg/Stiwoga, SWK en Bouwfonds) • Actualiteiten: GIW gaat verdwijnen, SWK, Woningborg en AIG blijven over • Wat als het geen GIW project is? • Verschil tussen insolventie voor- en na oplevering ihk GIW Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – korte focus op waarborgende instelling (2 van 3) • Na oplevering: garantie voor openstaande punten en kwaliteitsgebreken • denk ook aan de 5% regeling • Artikel 8 van de GIW Garantie & Waarborgregeling: verzekeraar aanspreken in geval van faillissement van de bouwer Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – korte focus op waarborgende instelling (3 van 3) • Voor oplevering: garantie voor afbouw of ‘schadeloos’stelling • Automatische machtiging van de kopers aan de verzekeraar om te onderhandelen met curator • Keuze verzekeraar: meerkosten betalen voor afbouw of vergoeding aan koper (17% van de koop/aanneemsom of 20% van de aanneemsom) • Artikel 11 van de GIW Garantie & Waarborgregeling Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – hoe om te gaan met onverkochte woningen? • Geen GIW garantie • Curator hoeft niet te bouwen, ook niet af te bouwen • Probleem: woningen binnen 1 blok deels geleverd en deels niet • Positie bank Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus - schematisch Bank Overnemer/Aannemer? Curator/boedel niet geleverde woningen Waarborg Onderaannemer Onder-onderaannemers Kopers Verzekeraar Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – schematisch (losse koop/aannemingsovereenkomst) Bank Onderaannemers Overnemer/Aannemer? Curator/boedel niet geleverde woningen Waarborg Aannemer Kopers Verzekeraar Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus – hoe pak je dit aan? • Overeenkomst met curator en bank (curator paaien)? • Of met GIW/verzekeraar? • Wat kost de afbouw, hoe schat je dit in? Welke garantierisico’s zijn er? • Probleem: de niet geleverde/verkochte woningen binnen de bouwblokken • Bank wil verpande vorderingen verkopen, aan wie: gegadigde of GIW? Risico’s. • Curator wil onverkochte woningen verkopen (denk aan evt. hypotheekrecht bank of andere wijze van zekerheidstelling, bv verpanding projectdocumentatie) • Hoe om te gaan met de vorderingen van onderaannemers (retentierecht)? • Mensen/experts? • Package deal in feite enige optie. Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Casus- wat te regelen in de overnameovereenkomst? • Maak een raamovereenkomst tussen betrokkenen en werk deze later uit in een overnameovereenkomst • Probeer genoeg tijd te bedingen voor onderzoek naar afbouwkosten, crediteuren en debiteuren • Koop exclusiviteit, de projectdocumentatie en kennis uit de boedel • Biedt in beginsel aan te bouwen voor de nog te vervallen termijnen, dan heeft het GIW geen kosten. In dit kader wel letten op onmisbare crediteuren. • Kijk uit met het overnemen van debiteuren en met name de hoogte van het bedrag • Bedenk dat als je aan boord bent, het GIW eigenlijk niet meer terugkan en wellicht de curator ook niet Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009

Expertmeeting Construction & Development Wabo