Das MoMiG Notarrelevante Änderungen im Recht der GmbH

1. Das MoMiGNotarrelevante Änderungenim Recht der GmbH Notarassessor Christian Steer, M. Jur. (Oxford) Deutscher Notarverein, Berlin

2. Gute Nachrichten für Notare Nach MoMiG-RefE bleiben erhalten: • § 12 HGB • § 2 GmbHG • § 15 III und IV GmbHG • § 53 II GmbHG

3. Notarkosten der Anteilsabtretung

4. Leider auch schlechte Nachrichten: Weiterhin offene Diskussion, insbesondere: • Mustersatzung, bei deren Verwendung Beglaubigung ausreicht. • Unternehmergesellschaft („GmbH light“) wird teilweise auch neben reformierter GmbH gefordert.

5. Die Reform des GmbH-Rechts • Neuerungen außerhalb des MoMiG • Gründe für eine umfassende Reform • Änderungen durch das MoMiG im Überblick • Notarrelevante Änderungen im Detail • Ausblick auf den weiteren Gang der Gesetzgebung

6. Neuerungen außerhalb des MoMiG • Inkrafttreten des EHUG zum 01.01.2007:Registeranmeldungen nur elektronisch • Wegfall der Unterschriftszeichnung • § 8 II 2 Nr. 3 KostO: Kein Gerichtskostenvorschuss bei Haftungsübernahme durch Notar

7. § 8 V GmbHG a. F.:„Die Geschäftsführer haben Ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu zeichnen.“ Fassung seit EHUG:„Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 II HGB entsprechend.“ § 12 II HGB:„Dokumente sind elektronisch einzureichen. …“ weitere Änderungen in §§ 13d, 14, 29, 53, 108, 148 HGB, §§ 37, 81, 266 AktG, §§ 39, 67 GmbHG Wegfall der Unterschriftszeichnung

8. Die Reform des GmbH-Rechts Neuerungen außerhalb des MoMiG • Gründe für eine umfassende Reform Änderungen durch das MoMiG im Überblick Notarrelevante Änderungen im Detail Ausblick auf den weiteren Gang der Gesetzgebung

9. Gründe für umfassende Reform • EuGH-Rechtsprechung zu Art. 43 EG:Konkurrenz durch ausländische Rechtsformen • Fehlentwicklungen im nationalen Recht • Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsrecht • „Firmenbestattung“

10. Ausländische Konkurrenz • Zwar zahlenmäßiger Boom der Limited, meist jedoch Kleinstunternehmen, oft von kurzer Lebensdauer • Beitrag zum BIP und Arbeitsmarkt gering • Rechtliche Nachteile allgemein bekannt • Davon ausgehender politischer Reformdruck dennoch erheblich

11. Fehlentwicklung Kapitalersatzrecht • Für Laien nicht verständlich  Haftungsgefahren auch für redliche Gesellschafter • International gebräuchliche Formen der Unternehmensfinanzierung (insb. Cash Pooling) stehen in Konflikt mit Kapitalschutzrecht (BGH ZIP 2006, 665)

12. Fehlentwicklung Firmenbestattung • Zustellungsschwierigkeiten bei führungsloser Gesellschaft • Auch bei Führungslosigkeit keine Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter

13. Die Reform des GmbH-Rechts Neuerungen außerhalb des MoMiG Gründe für eine umfassende Reform • Änderungen durch das MoMiG im Überblick Notarrelevante Änderungen im Detail Ausblick auf den weiteren Gang der Gesetzgebung

14. Aufgabe der Sitztheorie • § 4a II GmbHG a. F.:„Als Sitz der Gesellschaft hat der Gesellschaftsvertrag in der Regel den Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder den Ort zu bestimmen, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird.“ wird ersatzlos gestrichen • § 5 II AktG wird ebenfalls aufgehoben. • Soll die GmbH insb. als Konzerngesellschaft attraktiver machen, da nunmehr z. B. Vertriebsgesellschaften im Ausland einheitlich in der Rechtsform der GmbH betrieben werden können.

15. § 5 I GmbHG a. F.:„Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens fünfundzwanzigtausend, die Stammeinlage jedes Gesellschafters muss mindestens hundert Euro betragen.“ § 5 I GmbHG-E:„Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens 10.000 Euro betragen.“ Aufhebung der verschärften Regeln für Einmanngründung (§§ 7 II 3, 8 II 2, 19 IV, 56, 56a, 57 II GmbHG, 144b FGG)  auch hier künftig hälftige Einzahlung ausreichend Absenkung des Mindestkapitals

16. § 5 II, III GmbHG a. F.:„(2) Kein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Stammeinlagen übernehmen.(3) Der Betrag der Stammeinlage kann für die einzelnen Gesellschafter verschieden bestimmt werden. Er muss in Euro durch fünfzig teilbar sein. …“ § 5 II, III GmbHG-E:„(2) Der Betrag der Stammeinlage jedes Gesellschafters muss auf volle Euro lauten.(3) Der Betrag der Stammeinlage kann für die einzelnen Gesellschafter verschieden bestimmt werden. …“ Stückelung und Teilbarkeit

17. Erweiterung der Bestellungshindernisse • Nach § 6 II 2 GmbHG-E kann nicht Geschäftsführer werden, wer: 1. [Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt] 2. [behördliches oder gerichtliches Berufs- oder Gewerbeverbot] 3. „wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat nach a) § 82 oder § 84, b) den §§ 399 bis 401 des Aktiengesetzes oder c) den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.“ • Betrug, Untreue, Fahrlässigkeitsdelikte und Auslandsverurteilung weiterhin kein Bestellungshindernis • Aber: Gilt gem. § 13e III HGB-E auch für Zweigniederlassung von Auslandsgesellschaft.

18. § 8 I Nr. 6 GmbHG a. F.:„ [Der Anmeldung müssen beigefügt sein: …] in dem Fall, dass der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde.“ § 8 I Nr. 6 GmbHG-E.:„ [Der Anmeldung müssen beigefügt sein: …] in dem Fall, dass der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf, der Nachweis der Genehmigung. Der Nachweis nach Nummer 6 kann durch die Versicherung ersetzt werden, dass die Genehmigung bei der zuständigen Stelle beantragt worden ist. Wird die Erteilung der Genehmigung nicht innerhalb von drei Monaten oder einer vom Gericht gesetzten anderen Frist nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nachgewiesen, so wird die Gesellschaft von Amts wegen gelöscht; § 141a Abs. 2 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. Rechtsmittel können nur darauf gestützt werden, dass die Genehmigung bei Ablauf der in Satz 3 genannten Frist bereits bestandskräftig erteilt war.“ Keine entsprechende Änderung des § 37 IV Nr. 5 AktG. Eintragung ohne Genehmigung

19. Aufwertung der Gesellschafterliste • § 16 I GmbHG-E: Eintragung in eingereichter Gesellschafterliste konstitutiv für das Innenverhältnis • § 16 III GmbHG-E: gutgläubiger Erwerb • § 40 I GmbHG-E: Nach Anteilsabtretung ist neue Gesellschafterliste vom Notar mit Richtigkeitsbestätigung zu versehen und einzureichen.

20. § 8 IV GmbHG a. F.:„In der Anmeldung ist ferner anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben.“ § 8 IV GmbHG-E:„In der Anmeldung sind ferner anzugeben1. eine inländischeGeschäftsanschrift,2. Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.“ Bisher nur § 24 II HRV Entsprechende Änderungen in § 37 III AktG-E, § 13e II HGB (Zweigniederlassung von Auslandsgesellschaft) Zustellungserleichterung 1

21. Zustellungserleichterung 2 § 35 GmbHG wird wie folgt ergänzt: • „(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. An die Vertreter der Gesellschaft können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden. …“ • (2) … Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt es, wenn dieselbe an einen Geschäftsführer erfolgt. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), so wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch jeden Gesellschafter vertreten; ist für die Gesellschaft ein Aufsichtsrat bestellt, so wird sie durch diesen vertreten.“ • Entsprechende Änderungen in § 78 AktG

22. Zustellungserleichterung 3 • Einfügung des § 15a HGB-E: „Öffentliche Zustellung Ist bei einer juristischen Person oder einer Zweigniederlassung nach § 13e Abs. 1, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet ist, die Zustellung einer Willenserklärung nicht unter der eingetragenen Anschrift oder einer sich aus dem Handelsregister ergebenden Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich, kann die Zustellung nach den für die öffentliche Zustellung geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung erfolgen. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich die eingetragene inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft befindet. § 132 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt.“ • Gilt nicht für Personengesellschaften und Einzelkaufleute

23. Insolvenzantragspflicht des Gesellschafters • § 64 I GmbHG wird wie folgt ergänzt:„Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, so haben die Geschäftsführer … die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft (§ 35 Abs. 2 Satz 4) oder bei unbekanntem Aufenthalt der Geschäftsführer ist auch jeder Gesellschafter zur Stellung des Antrages verpflichtet, es sei denn, er hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Die Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt.“

24. Erweiterung der Insolvenzverschleppungshaftung • § 64 II GmbHG wird wie folgt ergänzt:„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. …Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer, wenn durch Zahlungen an Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt wird, es sei denn, dass diese Folge auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar war.“ • Entsprechende Änderungen in §§ 92, 93 AktG

25. Reform des Kapitalschutzrechts • Aufgabe der Unterscheidung zwischen „normalen“ und „kapitalersetzenden“ Gesellschafterdarlehen • Beseitigung der Zweigleisigkeit der Rechtsprechungsregeln und der Novellenregeln • Rechtsformneutrale Regelung der Problematik durch generelle Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz • Regelung des Cash Pooling

26. Die Reform des GmbH-Rechts Neuerungen außerhalb des MoMiG Gründe für eine umfassende Reform Änderungen durch das MoMiG im Überblick • Notarrelevante Änderungen im Detail Ausblick auf den weiteren Gang der Gesetzgebung

27. § 16 I GmbHG a. F.:„Der Gesellschaft gegenüber gilt im Fall der Veräußerung des Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist.“ § 16 I GmbHG-E:„Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Gesellschafter nur, wer als solcher in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste eingetragen ist. …“ Aufwertung der Gesellschafterliste

28. § 40 I GmbHG a. F.:„Die Geschäftsführer haben nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter … eine von ihnen unterschriebene Liste… zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 beurkundet, so hat er diese Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen.“ § 40 I GmbHG-E: „Die Geschäftsführer haben nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter … eine von ihnen unterschriebene Liste… zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar an Veränderungen nach Satz 1 mitgewirkt, so hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden die Liste in Vertretung der Geschäftsführer zum Handelsregister einzureichen. Ist die Liste durch den Notar einzureichen, so muss sie mit seiner Bescheinigung versehen sein, dass er an den Veränderungen mitgewirkt und die geänderte Liste den Geschäftsführern übermittelt hat, die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der bisherigen Liste übereinstimmen und aus den ihm vorliegenden Unterlagen nichts ersichtlich ist, was die Richtigkeit der Liste in Frage stellt .“ Rolle des Notars bei Erstellung der Gesellschafterliste

29. Bedeutung und Probleme des § 16 I GmbHG-E • Konstitutive Wirkung der Gesellschafterliste soll v. a. Druck erhöhen, diese zeitnah und korrekt einzureichen. • Gesellschafterversammlung unter Beteiligung des Erwerbers im unmittelbaren Anschluss an den Erwerb nach § 16 I GmbHG-E wohl nicht möglich.

30. DNotV-Vorschlag zu § 16 I GmbHG • Ergänzung des § 16 I GmbHG-E:„Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Gesellschafter nur, wer als solcher in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste eingetragen ist. … Ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 2 ein Notar zur Einreichung einer Gesellschafterliste verpflichtet, so gilt abweichend von Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der in der aktuellen vom Notar gemäß § 40 Abs. 1 Satz 3 bestätigten Gesellschafterliste verzeichnet ist.“ • Anteilsabtretung und Gesellschafterversammlung könnten weiter im selben Termin erfolgen. • Der RegE wird voraussichtlich Korrekturen am Wortlaut des § 16 I GmbHG-E enthalten.

31. Bedeutung und Probleme des § 40 I GmbHG-E • Erhöhung von Richtigkeit und Beweiskraft der Gesellschafterliste, indem diese im Regelfall vom Notar erstellt und geprüft wird. • Tragende Rechtfertigung für gutgläubigen Erwerb • „in Vertretung der Geschäftsführer“ missverständlich, gemeint ist wohl „anstelle“ • Notar „muss“ nach § 40 I 3 GmbHG-E eine (an § 54 GmbHG angelehnte) Richtigkeitsbestätigung abgeben. Bei Zweifeln an der Richtigkeit muss dem Notar jedoch die Möglichkeit eröffnet werden, diese zu dokumentieren. • § 40 I GmbHG-E wird im RegE voraussichtlich einen überarbeiteten Wortlaut haben.

32. Gutgläubiger Erwerb • § 16 III GmbHG-E:„Zugunsten desjenigen, der einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt der Gesellschafterliste insoweit als richtig, als die den Geschäftsanteil betreffende Eintragung im Zeitpunkt des Erwerbs seit mindestens drei Jahren unrichtig in der Gesellschafterliste enthalten und kein Widerspruch zum Handelsregister eingereicht worden ist. Dies gilt nicht, wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit bekannt ist.“

33. Bedeutung des gutgläubigen Erwerbs • Schaffung von Rechtssicherheit für den Erwerber • Due Diligence vielfach entbehrlich • Gutgläubiger Wegerwerb dinglicher Belastungen (Verpfändung, Nießbrauch) nicht vorgesehen

34. Probleme des § 16 III GmbHG-E • Beschränkung von Bösgläubigkeit auf Fälle positiver Kenntnis sinnvoll? • Zerstörung des Rechtsscheins durch Einreichung eines Widerspruchs ohne Prüfung der Plausibilität sinnvoll? • Mehrfachabtretung: A (unwidersprochen seit 3 Jahren in Liste eingetragen) tritt an B ab und kurz danach an C.  Wer erwirbt?

35. DNotV-Vorschlag zu § 16 III GmbHG • § 16 III GmbHG-E:„Zugunsten desjenigen, der einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt der Gesellschafterliste insoweit als richtig, als die den Geschäftsanteil betreffende Eintragung im Zeitpunkt des Erwerbs seit mindestens drei Jahren unrichtig in der Gesellschafterliste enthalten und kein Widerspruch zum Handelsregister eingereicht worden ist. Ein Widerspruch kann entweder von demjenigen eingereicht werden, dessen Geschäftsanteil betroffen ist, oder er kann aufgrund einer einstweiligen Verfügung erhoben werden. Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung ist nicht erforderlich, dass eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden glaubhaft gemacht wird. Der Erwerb ist ausgeschlossen, wenn dem Erbwerber die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist.“

36. Kapitalaufbringungs- und-erhaltungsrecht • § 30 I GmbHG wird ergänzt:„Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Wird das Stammkapital durch eine Vorleistung aufgrund eines Vertrags mit einem Gesellschafter angegriffen, so gilt das Verbot des Satzes 1 nicht, wenn die Leistung im Interesse der Gesellschaft liegt. Satz 1 ist zudem auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auch dann nicht anzuwenden, wenn das Darlehen der Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in dem Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten; gleiches gilt für Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einer solchen Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen.“ • §§ 32a, 32b werden ersatzlos aufgehoben.

37. Verlagerung ins Insolvenzrecht • Gem. § 39 I Nr. 5 InsO-E ist nachranging:„nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.“ • Folgender § 44 a InsO-E wird eingefügt:„(1) In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft kann ein Gläubiger für eine Forderung aus Darlehen, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder für die er sich verbürgt hat, nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist.(2) Hat die Gesellschaft ein Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag an einen Dritten zurückerstattet, so hat der Gesellschafter, der für das Darlehen eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, den zurückgezahlten Betrag zur Insolvenzmasse zu erstatten; § 146 gilt entsprechend. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückerstattung des Darlehens entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.(3)…“

38. Bedeutung und Probleme der Reform des Kapitalschutzrechts • § 30 I GmbHG-E will Einhaltung der Kapitalerhaltungsregeln im Cash-Pool-Konzern ermöglich. Wortlaut der Norm auf erheblich Kritik gestoßen. Überarbeitung ist sicher. • Nach Fassung des MoMiG-RefE zweifelhaft, ob die Cash-Pool-Klausel auch im Rahmen der erstmaligen Kapitalaufbringung, d. h. für die GmbH-Gründung gilt. • Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen bringt radikale Vereinfachung des Kapitalerhaltungsrechts. Die rechtsformneutrale Verlagerung ins Insolvenzrecht stößt jedoch auf geteiltes Echo.

39. Die Reform des GmbH-Rechts Neuerungen außerhalb des MoMiG Gründe für eine umfassende Reform Änderungen durch das MoMiG im Überblick Notarrelevante Änderungen im Detail • Ausblick auf den weiteren Gang der Gesetzgebung

40. Weiterer Werdegang des MoMiG • Gegenwärtig Ressortabstimmung • Regierungsentwurf für Mai 2007 angekündigt • Im Vergleich zum RefE ist mit zahlreichen technischen Korrekturen zu rechnen, aber nicht mit einem Paradigmenwechsel. • BMJ strebt Inkrafttreten für Anfang 2008 an.

41. Mögliche Reformen neben dem MoMiG • Vorschläge zur Schaffung einer neuen Rechtsform unterhalb der GmbH: • NRW-Entwurf einer „GmbH-light“ • eingetragener Kaufmann m. b. H. • Personengesellschaft ohne Vollhafter • Unternehmergesellschaft: Entwurf der CDU/CSU-Fraktion • auf europäischer Ebene: Vorarbeiten zur Schaffung einer Europäischen Privatgesellschaft

42. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.