CHAPITRE 6 Le contrôle judiciaire de la légalité constitutionnelle

1. CHAPITRE 6  Le contrôle judiciaire de la légalité constitutionnelle

2. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • Ce sont les tribunaux, qui, dans notre système constitutionnel, sont chargés de faire respecter la conformité à la hiérarchie des normes. • En droit britannique • Il n'existe pas, en Angleterre, de Loi constitutionnelle au-dessus des lois du Parlement. • « Le Parlement et l'exécutif ne sont pas liés par les décisions des tribunaux concernant la légalité de leurs actions et que seule la convention constitutionnelle les oblige à suivre l'avis des tribunaux sur ces questions » • Ivor JENNINGS Ivor, The Law and the Constitution, University of London Press 1964.

3. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • En droit américain • Ce rôle des tribunaux a été énoncé pour la première fois aux Etats-Unis, dans une affaire célèbre, Marbury c. Madison qui exprime bien la place prépondérante de la Constitution. • Cette cause constitue la première décision en matière de contrôle de la constitutionnalité Juge Marshall

4. L’affaire Marbury c. Madison Cette affaire origine de la tentative du président T. Jefferson de se débarrasser des juges nommés en hâte par son prédécesseur Adams, peu avant sa défaite en mars 1801. Jefferson et le secrétaire d’État du gouvernement, James Madison, tenteront de renverser la vapeur en refusant à ces juges nouvellement nommés, dont Marbury, la commission nécessaire à leur entrée en fonction. Le nouveau gouvernement n’avait en effet pas le pouvoir de simplement démettre ces juges de leur poste. James Madison William Marbury

5. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • … si une loi est en opposition avec la constitution, si la loi et la constitution s'appliquent toutes les deux à un cas particulier; de telle sorte que le juge doit soit décider de l'affaire conformément à la loi et écarter la constitution, soit décider de l'affaire conformément à la constitution et écarter la loi, le juge doit décider laquelle de ces deux règles en conflit gouverne l'affaire. C'est là l'essence même du devoir judiciaire. • Si donc les juges doivent tenir compte de la constitution, et si la constitution est supérieure à la loi ordinaire, c'est la constitution, et non pas la loi ordinaire, qui régit l'affaire à laquelle toutes les deux s'appliquent.

6. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • Ceux qui contestent le principe selon lequel la constitution doit être tenue par le juge comme une loi suprême, en sont réduits à la nécessité de soutenir que les juges doivent ignorer la constitution, et n'appliquer que la loi. • Cette doctrine minerait les fondements mêmes de toutes les constitutions écrites. Elle considérerait qu'un acte qui, selon les principes et la théorie de notre gouvernement, est entièrement nul, est néanmoins, en pratique, obligatoire en tous points. • Elle admettrait que, si le pouvoir législatif venait à faire ce qui est expressément défendu, cet acte, nonobstant l'interdiction absolue, serait en réalité effectif. Elle donnerait en pratique au pouvoir législatif une omnipotence considérable tout en prétendant restreindre ses pouvoirs dans d'étroites limites. C'est assigner des limites et déclarer dans le même temps que ces limites peuvent être outrepassées à volonté."

7. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • Au Canada, avant 1982, les juges étaient habitués à appliquer un raisonnement similaire. It is the proper function of a court of law to determine what are the limits of the jurisdiction committed to them; but, when that point has been settled, courts of law have no right whatever to inquire whether their jurisdiction has been exercised wisely or not. • Lord Watson dans Union Colliery Co. of British Columbia v. Bryden [1899] A.C. 580

8. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • En droit canadien, en matière de contrôle de l’activité judiciaire: • « Si le tribunal a excédé sa compétence dans une décision, cette dernière n'est pas une décision du tout selon la loi qui définit les pouvoirs du tribunal parce que le Parlement ne pouvait pas avoir l'intention de conférer pareil pouvoir d'étendre sa compétence légale au moyen d'une décision erronée quant à l'étendue de ses propres pouvoirs." • Succession Woodward c. Ministre des Finances [1973] 2 RCS 120,

9. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • En droit canadien • En reprenant le même raisonnement dans les mêmes termes mais en l'appliquant à un excès de compétence par les Législatures ou par le Parlement à l'encontre de la constitution on obtiendrait l'énoncé suivant • "si les Législatures ou le Parlement ont excédé leur compétence dans une loi cette dernière n'est pas une loi du tout selon la Constitution qui définit les pouvoirs des Législatures ou du Parlement parce que le Constituant ne pouvait pas avoir l'intention de conférer pareil pouvoir d'étendre sa compétence légale au moyen d'une décision erronée quant à l'étendue de ses propres pouvoirs." • Dans l'affaire Law Society of Upper Canada c. Skapinker [1984] 1 RCS357, la Cour suprême a clairement affirmé une conception identique de la place de la Loi constitutionnelle au Canada en citant, avec approbation de longs extraits de l'affaire Marbury c. Madison.

10. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité • En droit canadien • Dans Operation Dismantle c. La Reine [1985] 1 R.C.S. 441, la Cour a maintenu une position identique en déclarant: • "Le législateur a assigné aux tribunaux à titre de responsabilité constitutionnelle la tâche de décider si la décision d'autoriser les essais de missiles de croisière violent les droits des appelants garantis par la Charte.  Les exemples précédents montrent pourquoi le législateur a agi ainsi. Il est donc à mon avis non seulement approprié que nous statuions sur la question; nous avons l'obligation constitutionnelle de le faire." La juge Wilson, (p. 473)

11. LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX Afin de départager l’intervention judiciaire de l’intervention législative, les tribunaux se sont imposé les limites suivantes : • La doctrine de la justiciabilité • La retenue judiciaire • La divisibilité de la législation • L’interprétation atténué

12. LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La doctrine de la justiciabilité • Une question est non justiciable des tribunaux si elle met en cause "des considérations morales et politiques qu'il n'est pas du ressort des tribunaux d'évaluer".   • L'examen de la justiciabilité consiste en un examen de l'opportunité pour les tribunaux, sur le plan de la politique judiciaire constitutionnelle, de trancher une question donnée ou, au contraire, de la déférer à d'autres instances décisionnelles de l'administration politique. • Les procédures de renvoi, qui permettent au gouvernement de poser des questions directement à la Cour d’appel ou à la Cour suprême, posent parfois des questions à connotation politique. Dans le Renvoi relatif à la Sécession du Québec, la Cour suprême a dit qu’elle pouvait refuser, pour cause de non justiciabilité, de répondre à une question dans les deux cas suivants : • Si, en répondant à la question, la Cour outrepasserait le rôle qui lui revient dans le cadre constitutionnel de notre forme démocratique de gouvernement (légitimité); • Si la Cour ne peut donner une réponse relevant de son champ d’expertise : l’interprétation du droit.

13. LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La retenue judiciaire • Les tribunaux refusent généralement de se prononcer sur des questions devenues théoriques soit en raison d’un changement législatif, soit en raison de la disparition du litige entre les parties qui avait donné naissance à l’action. • La procédure de renvoi est susceptible d’introduire devant les tribunaux des problèmes plus théoriques. Bien que peu fréquent, les tribunaux peuvent refuser de répondre à une question jugée trop imprécise ou si on leur a pas fournir suffisamment d’information pour y répondre correctement. • Par exemple, la Cour suprême dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe [2004] 3 R.C.S. 698 a déclaré : • ¶ 62. La Cour a rarement exercé son pouvoir discrétionnaire de refuser de répondre à une question posée dans un renvoi, ce qui témoigne de l’importance qu’elle attache à ses attributions consultatives. La Cour peut néanmoins refuser de répondre à une question posée dans un renvoi lorsqu’elle juge qu’il serait inapproprié d’y répondre, soit parce que sa teneur n’est pas suffisamment juridique (ce qui n’est pas le cas en l’occurrence), soit parce  que tenter d’y répondre créerait des problèmes à d’autres égards. • Les tribunaux ne se prononcent pas sur les questions constitutionnelles si le litige peut être réglé sur une autre base. Si les tribunaux doivent se prononcer sur la constitutionnalité, ils ne le feront que dans la mesure nécessaire pour solutionner le conflit ou répondre à la question.

14. LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La divisibilité de la législation • Une loi ou une disposition législative pourra être invalide en partie seulement, les dispositions non touchées resteront valides. • Ainsi, lorsque l’ensemble d’une disposition ou d’une loi est mis en cause, les tribunaux ne la déclareront invalide qu’en partie, s’il est possible de séparer la loi en portion et s’il est possible de sauvegarder un ensemble fonctionnel. C’est le cas le plus fréquent en matière de Charte, où seuls les articles contraire à Charte sont déclarés invalides. • Par contre si certaines dispositions d’une loi sont inextricablement liées à une disposition qui est jugée inconstitutionnelle, alors ces dispositions tomberont avec elle, et s’il s’agit de dispositions centrales, toute la loi deviendra inopérante. Par exemple, dans l’arrêt Libman c. Québec (Procureur général) [1997] 3 R.C.S. 569.

15. LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX L’interprétation atténué • Il est acquis qu’en présence de deux interprétations possibles, il faut préférer celle qui est conforme à la constitution. • Cela permet de préserver, dans une mesure compatible avec la Constitution, l’objectif poursuivi par le législateur en énonçant sa loi. Dans l'arrêt Schachter, le juge en chef Lamer a formulé cette règle d’interprétation de la façon suivante: • Un tribunal jouit d'une certaine latitude dans le choix de la mesure à prendre dans le cas d'une violation de la Charte qui ne résiste pas à un examen fondé sur l'article premier. L'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit l'annulation des «dispositions incompatibles» de toute règle de droit. Selon les circonstances, un tribunal peut simplement annuler une disposition, il peut l'annuler et suspendre temporairement l'effet de la déclaration d'invalidité ou il peut appliquer les techniques d'interprétation atténuée ou d'interprétation large. [. . .] Lorsqu'il choisit la façon dont il appliquera l'art. 52 [. . .], un tribunal doit déterminer les mesures qu'il prendra eu égard à la nature de la violation et au contexte de la loi visée. • Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, aux pp.695 et 696 • Il ne faut cependant pas que cette interprétation transforme le texte de loi au point de constituer une réécriture judiciaire de la Loi. Ainsi, les tribunaux ne peuvent ajouter des éléments à la loi pour la rendre conforme à la Constitution.