Professor Bengt Domeij Juridiska fakulteten, Uppsala universitet

1. KONKURRENSKLAUSULER I ANSTÄLLNINGSAVTAL – HUR SER DE UT OCH VAD ÄR SKÄLIGT ENLIGT 38 § AVTALSLAGENVIRK onsdagen den 7 november 2012 14.00-17.00. Professor Bengt Domeij Juridiska fakulteten, Uppsala universitet

2. Efter anställningen – konkurrens-klausuler och företagshemligheter Anställda teknikers konkurrens-klausuler – en enkätundersökning genomförd under slutet av 2011 och början av 2012 Förhandlade konkurrensklausuler i anställningsavtal – analyserande artikel

3. Anställda teknikers konkurrensklausuler I USA har rapporterats att nästan 90 procent av tekniker har konkurrensklausuler. Enkät till personalchefen på tvåhundra svenska företag med särskilt stora FoU-kostnader. De 100 SME:s som uppgav störst FoU-kostnader 2010 i absoluta siffror och de 100 (stora) svenska företag som haft störst FoU-kostnader. 47 besvarade (23,5 % svarsfrekvens), i de flesta fall små eller medelstora. I genomsnitt 51-200 anställda. Nästan hälften av företagen tillhörde branschen elektronik och IT.

4. Hur vanligt är det att er tekniska personal har konkurrensklausuler i sina anställningsavtal? 46,8 % av företagen -- ingen 10,6 % -- några 6,4 % -- runt hälften 36,2 % -- de flesta till alla har konkurrensklausuler.

5. Har användningen ökat eller minskat i ditt företag, jämfört med för fem år sedan? 61 % svarande att de inte kunde se någon trend. 26 % svarade att klausulerna hade ökat. 13 % svarade att de hade minskat.

6. Förhandlas konkurrensklausuler vid anställningstillfället? 36 % av företagen svarade att klausulerna aldrig förhandlades individuellt. 43 % svarade att det hade hänt några gånger att konkurrensklausuler hade förhandlats individuellt. 7 % av företagen svarade att för runt hälften hade det skett en individuell förhandling av klausulen. 14 % svarade att de flesta till alla konkurrensklausuler hade blivit individuellt förhandlade.

7. Vilken är den vanligaste längden på konkurrensklausuler som nianvänder? 8 % svarade att deras klausuler var mellan 0-3 månader långa. 37, 5 % svarade att klausulerna var mer än 3 månader och upp till 9 månader. 42 % rapporterade att konkurrensklausulerna var mer än 9 månader och upp till 18 månader. 8 % svarade att konkurrensklausulerna var mer än 18 månader och upp till 24 månader långa. 4 % svarade att konkurrensklausulerna var längre än 24 månader.

8. Vad tycker du skulle vara en lämplig tidslängd för en konkurrensklausul? Genomsnittet bland alla svarande var drygt 7 och en halv månad.

9. Vilken ekonomisk ersättning finns under konkurrensklausulens giltighetstid? 54 % av företagen svarade att ingen ersättning utgick efter uppsägningsperioden. 33 % svarade att personal med konkurrensklausuler hade rätt till 60 % av slutlönen eller mindre. 8 % av företagen svarade att arbetstagarna hade rätt till mer än 60 % och upp till 80 %. 4 % svarade att tekniker med konkurrensklausuler hade rätt till mer än 80 % och upp till 100 % av slutlönen under konkurrensklausulens giltighetstid.

10. Betydelsen som skydd för tekniska hemligheter Inget företag svarade att konkurrensklausulerna var helt oviktiga eller att klausulerna bara var av marginell vikt, som skydd för tekniska hemligheter. 9 % av företagen angav att konkurrensklausuler vara ganska viktiga som skydd för tekniska hemligheter. 9 % uttalade att klausulerna var viktiga för detta syfte. 22 % av företagen angav att klausulerna var av betydande vikt. 60 % uppgav att klausulerna var mycket viktiga som skydd för tekniska hemligheter.

11. Skydd för ekonomiska företagshemligheter (vinstmarginaler, kunders identitet, m.m.) 5 % svarade att klausulerna var helt oviktiga för detta syfte. 17 % svarade att klausulerna var av marginell vikt som skydd av ekonomiska företagshemligheter. 22 % svarade att klausulerna var ganska viktiga. 26 % svarade att klausulerna var viktiga. 4 % svarade att klausulerna var av betydande vikt. 26 % svara de att konkurrensklausulerna var mycket viktiga som skydd för arbetsgivarens ekonomiska hemligheter.

12. Hinder mot att anställda ”tog med sig” kunder till en konkurrent. 9 % angav att konkurrensklausulerna var helt oviktiga i nämnda avseende. 14 % angav att klausulerna var av marginell vikt. 23 % uppgav att klausulerna var ganska viktiga som skydd mot att fråntas kunder. 4 % uppgav att klausulerna var viktiga. 18 % uttalade att klausulerna var av betydande vikt för att hindra att anställda tar med sig kunder. 32 % svarade att konkurrensklausulerna var mycket viktiga som ett sätt att hindra att arbetstagare tar med sig kunder till konkurrenter.

13. Hur viktiga är klausulerna för att hindra att utbildad personal går till en konkurrent? 14 % av svarade att utbildningskostnader var av marginell vikt för företagets användning av konkurrensklausuler. 24 % svarade att motiveringen var ganska viktig. 19 % svarade att det var ett viktigt skä. 5 % svarade att utbildningskostnader var av betydande vikt som förklaring till företagets användning av konkurrensklausuler. 38 % svarade att kostnaderna för att lära upp sin teknisk personal, var en mycket viktig förklaring till varför företaget använde konkurrensklausuler.

14. Hur effektiva är konkurrensklausuler för att uppfylla målen som nämnts? 4 % svarade att de var helt ineffektiva. 17 % svarade att de var av marginell effekt. 25 % svarade att de var ganska effektiva. 37 % angav att de var effektiva. 17 % svarade att de hade betydande effekter. Inget av företagen svarade att de var mycket effektiva för att uppnå de syften som företaget hade angivit som förklaring till att man använde klausulerna.

15. Hur vanligt att en f.d. anställd brutit mot en konkurrensklausul? 46 % av företagen svarade att det aldrig hade hänt. 54 % svarade att det hade hänt enstaka gånger. Inget företag svarade att det hände några gånger per år eller att brott mot konkurrensklausuler var ett vanligt problem.

16. Om ni har avstått ifrån att åberopa en konkurrensklausul, vad var orsaken? 15 % svarade att den viktigaste orsaken var att företaget ville behålla en god relation med den f.d. anställde. 15 % svarade att en tvist hade kunnat störa en affärsrelation med företaget som hade rekryterat den f.d. anställde. 20 % angav att juridisk rådgivning hade indikerat att klausulen var ogiltig. 30 % svarade att den viktigaste orsaken var att kostnaderna med att inleda en rättsprocess hade varit så stora att det inte hade varit motiverat. 20 % svarade att brott mot konkurrensklausuler alltid påtalas.

17. Hur ofta har rekryteringar under de senaste fem åren avbrutits till följd av att personen har haft en konkurrensklausul 80 % av företagen svarade att det aldrig hade hänt. 20 % svarade att det hade hänt enstaka gånger.

18. Slutsatser Mycket FoU-beroende företag förefaller inte ha några större problem med konkurrensklausuler. Den hälft av företagen som överhuvud använder klausulerna förefaller att få in dessa i de personliga anställningsavtalen i enlighet med sina önskemål. Användningen av konkurrensklausuler tycks inte skilja sig märkbart beroende på antal anställda. Inom mekanikbranschen är företagen kanske något mer benägna att använda klausulerna jämfört med inom kemi, bioteknik och läkemedel, men skillnaderna är inte stora.

19. Konkurrensklausuler tycks innebära små kostnader för arbetsgivarna 54 % av företagen uppgav att rätt till ersättning under konkurrensklausulens giltighetstid saknades, medan ytterligare 33 % svarade att personerna hade rätt till max 60 % av slutlönen med avräkning för andra arbetsinkomster. 79 % av företagen rapporterade att konkurrensklausulerna aldrig förhandlades individuellt eller att en individuell förhandling bara hade skett några gånger. Bara undantagsvis uppstår tvister till följd av konkurrensklausuler .

20. Förhandlade konkurrensklausuler i anställningsavtal Analyserande artikel med rättsekonomisk inriktning

21. Rättsliga utgångspunkter Den materiella konkurrensbegränsnings-klausulen prövas enligt 38 §, storleken av eventuellt vite eller en avtalad kompensation till arbetstagaren kan prövas enligt 36 § avtalslagen. 1969 års överenskommelse tjänar som anvisning i fråga om skälighet även utanför kollektivavtalsreglerade förhållanden.

22. Grundläggande men svårförenliga intressen Avtalsfrihet ställs mot konkurrens- och näringsfrihet Arbetsgivarens investeringar i utbildning, teknisk forskning och uppbyggnad av kundrelationer, ställs mot risken för att arbetstagaren får försörjningssvårigheter och förlorar sin personliga och ekonomiska frihet. Vidare finns ett samhällsintresse i rörlighet på arbetsmarknaden och nya företag

23. Yrkesskicklighet och företags-hemligheter sammanfaller Under anställningen bygger arbetstagaren upp förmågor och samlar information, som blir en oskiljaktig del av dennes yrkesidentitet. Samma information och kunskap kan uppfattas som arbetsgivarens, eftersom denne har varit nödvändig genom att han investerat i arbetstagarens inlärning och i projekten där informationen har utvecklats.

24. Faktorer i skälighetsbedömning (1) arbetsgivarens intresse av klausulen, t.ex. om den skyddar hemlig teknisk information (AD 2009:63)eller upparbetade kundrelationer (AD 2010:27; AD 2010:53)

25. Faktorer i skälighetsbedömning (2) arbetstagarens intresse av att efter anställningen kunna nyttja sitt yrkeskunnande (begränsningarna härvidlag tillåts inte bli mer än marginella) (AD 1975:23; AD 1992:9; AD 2002:115; AD 2009:63; AD 2010:27; AD 2010:53), (3) arbetstagarens lön under anställningen (AD 1992:99)och om någon del av lönen har utgjort ersättning för konkurrensförbudet (AD 1993:40; AD 2009:63; AD 2010:53),

26. Faktorer i skälighetsbedömning (4) eventuell kompensation efter anställningens upphörande/under klausulens giltighet (I bilagan, punkten 4, till 1969-års överenskommelse anges att om tjänsteavtalet upphör att gälla av annat skäl än pensionering är arbetsgivaren skyldig att som ersättning för konkurrensklausulen till den anställde per månad utbetala skillnaden mellan den anställdes arbetsinkomster hos arbetsgivaren vid anställningens upphörande och den lägre inkomst som den anställde därefter intjänar i ny förvärvsverksamhet. Ersättningen ska dock icke överstiga 60% av månadsinkomsten från arbetsgivaren vid anställningens upphörande och ej heller utgå för längre tid än den period, under vilken konkurrensförbudet gäller.) (5) anställningens längd, särskilt att den inte har varit kort eller tidsbegränsad (AD 1992:99)

27. Faktorer i skälighetsbedömning (6) arbetstagarens utbildning, erfarenhet och position hos arbetsgivaren (AD 1977:167; AD 1992:99; AD 1993:40; Hovrätten för Västra Sverige mål T 1087-06, 2007-04-25; AD 2009:63) (7) arbetstagarens låga ålder (I 1969 års överenskommelse p. 2 anges att vid anställning av person som ej uppnått 27 års ålder och som vid anställningstillfället är nyutexaminerad från undervisningsanstalt, bör klausulen normalt utformas så att den erhåller verkan endast då anställningen upphört sedan den varat i mer än sex månader.)

28. Faktorer i skälighetsbedömning (8) i vilken utsträckning som arbetsgivaren har investerat i arbetstagarens utbildning (AD 1992:9) (9) konkurrensklausulens tidslängd (Jfr punkten 3 i 1969 års överenskommelse. Se även AD 1994:65; AD 2010:27; AD 2010:53) och geografiska utsträckning (AD 2001:91; AD 2009:63)

29. Faktorer i skälighetsbedömning (10) om konkurrensklausulen ingåtts i början, under eller i slutet av anställningsförhållandet (AD 1993:40; Hovrätten för Västra Sverige mål T 1087-06, 2007-04-25. ) (11) en förutsättning för klausulens är att det var arbetstagaren som sade upp sig samt att arbetsgivaren inte framkallade nämnda uppsägning (bilagan till 1969-års överenskommelse mellan arbetsmarknadens parter kring konkurrensklausuler stadgas i 1 punkten, andra stycket, att om arbetsgivaren sagt upp anställningsavtalet eller uppsägningen från arbetstagaren föranletts av arbetsgivarens handlande, gäller inte konkurrensklausulen)

30. AD 2009:63, datorprogrammerare som hade utvecklat ett program med en medicinsk tillämpning Det fanns ett berättigat intresse av en konkurrensklausul, men i det aktuella fallet befanns klausulens utsträckning vara oskälig. Den gällde under 12 månader och omfattade flera länder. AD uttalade att lönen under anställningstiden inte tycktes ha satts utifrån konkurrensklausulen och någon kompensation under klausulens giltighetstid (efter uppsägningen) var inte utlovad. Efter en sammanvägning av omständigheterna, särskilt att ersättning inte erbjöds efter anställningens upphörande, fann AD att klausulen medförde att arbetstagaren under en inte obetydlig tid förbjöds att verka i den (snäva) bransch som han under lång tid hade arbetat i, vilket gjorde klausulen oskälig enligt 38 § avtalslagen.

31. AD 1993:40, chef som i uppsägningsavtal accepterat konkurrensklausul Erfaren affärsman i en hög position hos arbetsgivaren och verkliga förhandlingar av konkurrensklausulen hade förekommit vid avgångstidpunkten. Arbetstagaren hade under förhandlingen erhållit juridisk rådgivning som pekade på att den aktuella konkurrensklausulen var ogiltig och det tycks ha varit anledningen till att arbetstagaren accepterade klausulen. AD fann mot denna bakgrund att klausulen var giltig.

32. Avgörande år 2007 i Hovrätten för Västra Sverige Arbetstagaren hade slutat som rådgivare med klientansvar på en inkassofirma och inlett verksamhet i egen juristfirma. Hon skulle under två och ett halvt år inte åta sig inkassouppdrag från någon av den tidigare arbetsgivarens kunder. Vidare skulle arbetstagaren inte åta sig någon typ av juridiska uppdrag från vissa av inkassofirmans kunder. Hovrätten fann att syftet var att inkassoföretaget inte skulle fråntas sina kunder, att klausulen ingicks när arbetstagaren sagt upp sig och att den anställde haft en arbetsledande position med stort kundansvar. Sammantaget sträckte sig konkurrensklausulen inte längre än vad som var skäligt enligt 38 § avtalslagen.

33. AD 2010:27 – konsult inom IT-säkerhet. Arbetstagaren hade varit anställd under tre år (2005-2008). Konkurrensklausulen skulle gälla ”efter anställningsförhållandet”, alltså obegränsat i tiden. Klausulen avsåg all konkurrerande verksamhet (ingen begränsning till kunder som arbetstagaren själv hade arbetat med). I processen inför AD hade arbetsgivaren emellertid formulerat ett inskränkt förbudsyrkande, som begränsade klausulen till två år och till de kunder som arbetsgivaren hade det kvartal som arbetstagaren slutade, samt därutöver två identifierade samarbetspartner till arbetsgivaren. AD fann att konkurrensförbudet i nämnda lydelse inte innebar en utvidgning i förhållande till den ursprungliga avtalsklausulen.

34. AD 2010:27 – konsult inom IT-säkerhet. AD uttalade att konkurrensförbudets främsta funktion, i den omformulerade lydelsen, var att skydda arbetsgivaren mot att aktivt fråntas sina befintliga kunder. Konkurrensförbudet innebar inte heller mer än en mindre inskränkning i arbetstagarens fortsatta yrkesmöjligheter som IT-säkerhetskonsult. Konkurrensförbudet var skäligt. AD utdömde ett skadestånd om 210 000 kronor, beräknat som sex månadslöner utifrån arbetstagarens slutlön. Avtalsbrottet begicks när konkurrensklausulen hade en oskälig lydelse. Tingsrätten hade dömt ut 443 398 kronor (arbetsgivarens täckningsbidrag under ett år för de kunder som arbetstagaren hade övertagit).

35. AD 2010:53 – försäkringsmäklare som förbjöds att under fem år bearbeta kunder som arbetsgivaren hade vid anställningens upphörande AD fann, till skillnad från tingsrätten, att vid en helhetsbedömning var klausulen oskälig. Först och främst var det tänkbart att en kund önskade anlita flera försäkringsmäklare, vilket talade mot att förbjuda arbetstagaren från att kontakta arbetsgivarens kunder. Vidare fann AD att kundantalet (8 000 stycken) var så stort att arbetstagaren eventuellt skulle ha svårt att överblicka förbudet. Dessutom var arbetsgivarens marknadsandel så stor att klausulen inte bara marginellt begränsade arbetstagarens möjligheter att fortsätta som säljare av de finansiella produkterna. Slutligen var giltighetstiden onormalt lång och trots den höga provisionsbaserade lönen (minst 500 000 kr/år), fanns inga indikationer på att särskild ersättning utgått för konkurrensklausulen.

36. Tre utvecklingslinjer jämfört med 1969-års överenskommelse 1. Konsultbolag och andra som är beroende av kundrelationer tillåts använda konkurrensklausuler. Fokus har förskjutits mot att klausulen, eventuellt i en omformulerad lydelse, inte mer än marginellt begränsar arbetstagarens möjligheter att fortsätta i samma yrkesroll. Det betyder exempelvis att IT-konsulter (AD 2010:27) och redovisningskonsulter (AD 2002:115) även utan chefsställning, har kunnat bindas med konkurrensklausuler eller förbud mot att värva arbetsgivarens kunder, givet att klausulerna varit begränsade till kunder som arbetsgivaren hade vid anställningens upphörande och därför inte mer än marginellt reducerade arbetstagarens möjligheter inom sitt yrke.

37. Tre utvecklingslinjer jämfört med 1969-års överenskommelse 2. Vid skydd av kundrelationer förefaller det främst vara betydelsefullt hur ingående kunskap om kunderna som arbetstagaren besitter. En IT-konsult och en redovisningskonsult som arbetar med arbetsgivarens etablerade kunder, har relativt stora insikter om kunders tekniska behov, organisation eller ekonomiska förhållanden, vilket skapar ett beroende eller en lojalitet hos kunden. Arbetsgivaren tillåts motverka effekterna av lojaliteten som vuxit fram hos kunden genom en konkurrensklausul.

38. Tre utvecklingslinjer jämfört med 1969-års överenskommelse 3. Man ska fästa avseende vid arbetstagarens styrka i den konkreta förhandlingen av konkurrensklausulen, vilket är något som inte nämns i 1969-års avtal. I de två mål som handlat om konkurrensklausuler ingångna vid anställningen upphörande godtogs avtalsregleringen. Även arbetstagarens erfarenhet, utbildning och ställning, som t.ex. erfaren affärsman (AD 1993:40), jurist (Hovrätten för Västra Sverige), revisor (AD 1992:9) eller officer (AD 2002:15), har talat för att förhandlingssituationen var jämlik och därmed att klausulen på den grunden är skälig.

39. Jämkning utifrån uppsägningsförhållandena är problematiskt En ex post jämkning blir inte lika förutsebar som en ex ante vald avtalsreglering. Det senare ger ett konkret och relativt begränsat bedömningsunderlag, vilket ska jämföras med en ex post bedömning utifrån ett tiotal eller fler hänsynstaganden.

40. Faktorer som försvårar arbetstagarens förhandling Arbetstagaren har färre möjliga avtalsparter – ovanliga förhandlingskrav blir mer problematiska. Den fria uppsägningsrätten gör att det blir viktigt för arbetsgivaren att värdera hur sannolikt det är att arbetstagaren kommer säga upp sig och inleda konkurrens, efter att ha erhållit utbildning/kunskap.

41. Kunskapsskillnader som försvårar arbetstagarens förhandling Arbetstagare har jämförelsevis svårt att värdera en föreslagen konkurrensklausul mot bakgrund av t.ex. branschpraxis och juridisk giltighet. Konkurrensklausuler är rutin för arbetsgivare, som ofta anlitar juridisk hjälp vid formulering av de standardiserade anställningsavtalen. Arbetstagaren kan sällan vid förhandlingstillfället bedöma vilken utbildning m.m. som han kommer att åtnjuta under anställningen och om arbetsgivarens utbildningsinvesteringar, kundrelationer eller företagshemligheter är så värdefulla att en konkurrensklausul är motiverad och giltig.

42. Psykologiska skillnader Överdriven optimism är vanligt. Få arbetstagare förmår i anställnings-ögonblicket göra en korrekt och rationell analys av sannolikheten för att de inom överskådlig tid ska säga upp sig och då besväras av en konkurrensklausul.

43. Psykologiska skillnader Individer uppskattar sannolikheten som högre när en händelse till sin karaktär är enkel att föreställa sig alternativt att individen har ett närminne av att ha upplevt en liknande händelse. Arbetstagaren har i anställningsögonblicket sällan ett närminne av att inleda konkurrerande verksamhet, medan arbetsgivaren kan ha det.

44. Psykologiska skillnader Biförpliktelser har privatpersoner svårt att bedöma. En konkurrensklausul är en biförpliktelse i en anställning, vilket gör att en arbetstagare sannolikt har svårt att göra ett rationellt val mellan t.ex. ett anställningsavtal som ger 36 000 kronor/månaden och en konkurrensklausul, jämfört med ett avtal avseende samma anställning där lönen är 35 000 kronor/månad och ingen konkurrensklausul.

45. Betydelsen av verkligt förhandlade konkurrensklausuler En arbetstagare som är något mindre attraktiv på arbetsmarknaden än en annan, men den förstnämnde är mer villig att acceptera en långtgående konkurrensklausul jämfört med den attraktiva arbetstagaren. Det är inte säkert att den mindre attraktive arbetstagaren på ett trovärdigt sätt kan förmedla denna inställning till arbetsgivaren vid anställningstillfället och då hade en giltig konkurrensklausul avgjort.

46. Betydelsen av att få förhandlade konkurrensklausuler Det största samhällsvärdet hade uppstått om arbetsgivaren hade anställt den något mindre attraktiva arbetstagaren som hade varit mer produktiv i den aktuella anställningen, med tanke på att han hade valt att stanna i anställningen. Arbetstagare som inte på annat sätt än genom en rättsligt bindande konkurrensklausul kan övertyga en arbetsgivare om att han inte avser att konkurrera, fråntas sin fördel i konkurrensen genom jämkningskravet.

47. Ogiltighet som sanktion vid oskälighet Införa en regel om att en oskälig konkurrensbegränsning i ett anställningsavtal leder till konkurrensklausulens fullständiga ogiltighet. Exempelvis ska en konkurrensklausul som är oskälig beroende på att arbetstagaren inte är berättigad till ersättning under klausulens giltighet, inte kunna bli skälig genom att arbetsgivaren vid uppsägningstillfället, ex gratia, erbjuder sig att betala t.ex. 120 % av arbetstagarens slutlön.

48. Fanns en egentlig förhandling? Diskuterades effekterna av konkurrensklausulen? Visade arbetsgivaren uttryckligen en kompromissvilja gällande konkurrensklausulen, t.ex. föreslog han olika alternativa lydelser? När i anställningsprocessen fördes konkurrensklausulen på tal? I AD 1993:40 uttalade domstolen att arbetstagaren ingick i reella förhandlingar med arbetsgivaren och att arbetstagaren förmådde arbetsgivaren att ändra det först föreslagna konkurrensförbudet. I 2007-års avgörande från Hovrätten för Västra Sverige fann domstolen att klausulens detaljrikedom och den tydliga avgränsningen till vissa kunder där arbetsgivaren hade ett skyddsintresse, indikerade en skälig förhandling och därmed att klausulen var giltig.

49. Särskild lön under anställningen som kompensation för klausulen Knappast ett fungerande tecken på en reell förhandling. Fanns verkligen en reell möjlighet att välja den lägre lönen? I samtliga mål som omständigheten omnämnts har AD funnit att arbetstagaren inte fått särskild ersättning och att det pekade på oskälighet. Ingen bra indikation på reell förhandling.

50. SLUT. Tack. bengt.domeij@jur.uu.se