Direito regulatório e economia

1. Direito regulatório e economia Aulas 12 e 13 Serviços públicos

2. O que é serviço público? Como saber se uma atividade econômica (em sentido amplo) é um serviço público?

3. Celso Antônio Bandeira de Mello “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacias e restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642

4. José dos Santos Carvalho Filho “Serviço público [é] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.

5. Marçal Justen Filho “Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 478.

6. Elementos utilizados na conceituação dos serviços públicos • Critério subjetivo (titularidade) • Critério material / objetivo (visa à satisfação de interesses coletivos) • Critério formal (regime de direito público – publicatio -lei)

7. Serviços públicos na Constituição de 1988 • O caso do setor postal (ADPF 46) • Cabe à UF manter • Lei 6.538/78 alude à monopólio

8. Serviço postal • Constituição Federal Art. 21 – Compete à União: (...) X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional

9. Serviço postal • Lei 6538/78 Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações. Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

10. Atividade econômica e participação do Estado • Art. 170, CF “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa...” • Art. 173, caput, CF “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei • Art. 175, CF “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

11. ADPF 46 – Informativo STF 392Voto Rel. Marco Aurélio Mello O Tribunal iniciou julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretende a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. O Min. Marco Aurélio, relator, (...) acolheu o pedido formulado para declarar a não-recepção pela CF/88 dos artigos da Lei 6.538/78 que disciplinaram o regime da prestação de serviço postal como monopólio exclusivo da União, ao fundamento de que eles violam os princípios da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica (CF, arts. 1º, IV; 5º, XIII; 170, caput, IV e parágrafo único, respectivamente).

12. Voto Rel. Marco Aurélio Mello Ressaltando, inicialmente, a necessidade de se interpretar a Constituição de modo a lhe dar a maior eficácia possível, diante da realidade vigente, considerou que a expressão “manter o serviço postal”, contida no inciso X do art. 21 da CF, inserida na primeira Constituição e repetida nas seguintes, teria adquirido alcance diverso com o passar do tempo, evoluindo no sentido de significar, no contexto social presente, não mais monopólio, mas um conjunto de serviços que a União deve garantir e, eventualmente, prestar de forma direta, se inexistente interesse econômico para o desenvolvimento da atividade em certos locais do território brasileiro.

13. Voto Rel. Marco Aurélio Mello Considerou, para tanto, as mutações ocorridas no Direito Administrativo brasileiro, decorrentes da gradativa redução da participação direta do Estado na atividade econômica, em razão do reconhecimento da sua ineficiência na prestação de serviços públicos e na realização dos investimentos tecnológicos necessários à melhoria dos mesmos, salientando, no ponto, em relação à ECT, as diversas falhas observadas em sua administração, o atraso tecnológico, e os elevados custos e preços dos serviços prestados.

14. Voto Rel. Marco Aurelio Mello Diante disso, concluiu não ter sido recepcionado, pela CF/88, o monopólio do serviço postal, inclusive, por inexistir previsão a ele relativa no texto constitucional, o qual seria exaustivo quanto à instituição do monopólio na atividade econômica (CF, arts. 21, XXIII, e 177). Asseverou que, em prol da preservação do interesse público, a atuação do Estado deveria ser subsidiária, afastando-se sua intervenção desnecessária em área sustentada, de forma satisfatória, pelo setor privado – titular da atividade econômica, permitindo, dessa forma, a liberdade de iniciativa e de concorrência, passando o Estado a posicionar-se como agente normativo e regulador das atividades econômicas, nos termos do disposto no art. 174 da CF.

15. Voto do Rel. Marco Aurélio Mello Isso por melhor atender ao interesse da coletividade a garantia de que o serviço postal seja prestado em regime de concorrência entre as várias empresas do mercado consumidor, eis que esse modelo promove o aperfeiçoamento tecnológico, a redução dos custos operacionais e dos preços dos serviços. Entendeu ainda que, ao se reconhecer que a atividade econômica não é própria do Estado, seria dispensável definir-se serviço postal ou como serviço público ou como atividade econômica em sentido estrito, sendo, ademais, possível a existência de duplo regime (público e privado) na realização da referida atividade.

16. Voto do Min. Eros Grau Prosseguindo no julgamento, o Min. Eros Grau divergiu e julgou improcedente o pedido. Tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (...), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário.

17. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada.”).

18. Ressaltou que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 7º e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil.

19. Outros votos (Informativo 409) Retomado julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental (...) Os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso acompanharam o voto do Min. Eros Grau, que, abrindo divergência, julgou improcedente o pedido formulado, ao fundamento de que o serviço postal constitui serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito, que é prestado pela ECT em regime de privilégio, tendo sido recepcionada pela CF/88 a Lei 6.538/78. Votaram pela procedência parcial do pedido o Min. Carlos Britto, que, também considerando que o serviço postal é serviço público, de prestação exclusiva por parte da União, ressalvou, entretanto, que a recepção da Lei 6.538/78 estaria restrita às atividades que impliquem comunicação privada e comunicação telegráfica, não alcançando, portanto, as de caráter eminentemente mercantil,

20. Outros votos e o Min. Gilmar Mendes, que declarava a não-recepção somente dos artigos 42, 43, 44 e 45 da lei impugnada, que tratam da criminalização da violação ao monopólio postal da União, dado o caráter aberto da disposição, em afronta ao princípio da reserva legal estrita. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Ellen Gracie. ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.11.2005.

21. Voto Min. Ellen Gracie (Informativo STF 510) (...). A Min. Ellen Gracie, em voto-vista, reportando-se ao que decidido no julgamento da ADI 3080/SC (DJU de 27.8.2004), acompanhou a divergência, para julgar improcedente o pedido formulado, ao fundamento de que o serviço postal constitui serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito, que é prestado pela ECT em regime de privilégio, não se aplicando a ele os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa. Antes, porém, asseverou que o pedido formulado implicaria uma vulgarização do instituto da ADPF(...). Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Menezes Direito. ADPF 46/DF

23. ADPF 46 - STF ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE.

24. ADPF 46 ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI

25. ADPF 46 • 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. • 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar

26. ADPF 46 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.

27. ADPF 46 • 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. • 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. (ADPF 46, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)

28. Ex. abrangência ADMINISTRATIVO. ECT. SESI. LICITAÇÃO. ENTREGA DE FATURAS. MONOPÓLIO ESTATAL. 1. Documentos bancários e títulos incluem-se no conceito de carta, cuja distribuição é explorada pela União (ECT) em regime de monopólio. Precedentes. 2. Recurso especial provido em parte. (REsp 1014778/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009)