La función de cumplimiento y el riesgo legal

1. La función de cumplimiento y el riesgo legal ¿Es adecuado y eficaz el modelo colombiano? Jorge Pinzón Sánchez Hernando Bermúdez Gómez

2. La función de cumplimiento y el riesgo legal • Las partes de esta lectura: • Pretexto • Contexto • Texto • Hipertexto

3. Pretexto

4. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto – Función de cumplimiento • En enero de 2004 el Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria presentó para comentarios el documento de consulta de octubre de 2003 sobre la función de “cumplimiento” - también llamada de “conformidad” - en los bancos. El documento en mención (en adelante el Documento) corresponde a una materialización del llamado “riesgo legal” que, como sabemos, se encuentra apenas en camino de ser concretado como uno de los componentes del llamado riesgo operacional. El Documento aparece justo en el amanecer de los escándalos financieros que salpicaron la buena reputación de instituciones de reconocida trayectoria, lo que explicaría su alta inspiración anglosajona en cuanto a terminología y estructura. Con seguridad, su publicación abre la discusión y crea el ambiente para la generación de una cultura y atención al manejo del riesgo legal. El Documento fue presentado en el marco del III Congreso de Derecho Financiero organizado por ASOBANCARIA en septiembre de 2004 http://icav.com/busqueda.php?buscar_por=Otros&ICAV=2d121fc80159bf412c78f04b5b0f3b33

5. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto – Entendimiento del supervisor • “Dado que el negocio de las entidades financieras es la asunción de riesgos y que, en general, todas se ven afectadas por un conjunto de riesgos similares, la labor del supervisor debe orientarse a examinar qué tan preparadas están las entidades para asumir dichos riesgos.” Superintendencia Bancaria, Documento conceptual y de política de supervisión, Bogotá, junio 30 de 2005, páginas 22 y 23

6. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo crediticio: Es la posibilidad de pérdida debido a que un deudor entre en default, es decir, no cumpla con su obligación de pago. Se predica en especial de la cartera de créditos (préstamos) pero también aplica a otro tipo de activos como títulos valores (eg. bonos)

7. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo de liquidez: Es la posibilidad de pérdida por que la entidad no pueda cumplir con sus obligaciones en la medida en que estas se hacen exigibles. Esto significa que la entidad no está en capacidad de acomodar una caída de fondos (eg. depósitos), un incremento en activos (eg. préstamos) o sufragar sus gastos operativos.

8. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo de mercado: Es la posibilidad de pérdida debido a cambios en precios que afectan de manera negativa el valor de los activos de una entidad. En general se divide en riesgo de tasa de interés y riesgo de tasa de cambio.

9. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo de insuficiencia de reservas técnicas: La posibilidad de pérdida por que el valor estimado de los pasivos contingentes es insuficiente para cubrir las obligaciones frente a los tomadores de pólizas y sus beneficiarios.

10. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo operativo: Es la posibilidad de pérdida debido a la inadecuación o a fallos de los procesos, el personal y los sistemas internos (acontecimientos internos) o bien a causa de acontecimientos externos.

11. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo legal: Es la posibilidad de pérdida por ser sancionado, multado u obligado a pagar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones.

12. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo estratégico: Es la posibilidad de pérdida por la inhabilidad de la administración para adaptarse a las cambiantes condiciones de negocios, desarrollar productos, así como para implementar planes de negocios exitosos.

13. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo reputacional: Es la posibilidad de pérdida debido a que publicidad negativa respecto de la institución y sus prácticas de negocios, cierta o no, cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales.

14. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Pretexto - Tipos de riesgo • Riesgo de lavado de activos: Es la posibilidad de pérdida que puede sufrir una entidad al ser utilizada para la comisión de actividades delictivas, en especial para el lavado de activos y/o el financiamiento del terrorismo. Superintendencia Bancaria, Documento conceptual y de política de supervisión, Bogotá, junio 30 de 2005, página 28

15. Contexto

16. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Cualidades de la información ART. 4º— Cualidades de la información contable. Para poder satisfacer adecuadamente sus objetivos, la información contable debe ser comprensible y útil. En ciertos casos se requiere, además, que la información sea comparable. La información es comprensible cuando es clara y fácil de entender. La información es útil cuando es pertinente y confiable. La información es pertinente cuando posee valor de realimentación, valor de predicción y es oportuna. La información es confiable cuando es neutral, verificable y en la medida en la cual represente fielmente los hechos económicos. La información es comparable cuando ha sido preparada sobre bases uniformes Decreto reglamentario 2649 de 1993

17. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Cualidades de la información • To be relevant, information must be timely and it must have predictive valueor feedback value or both. To be reliable, information must have representational faithfulness and it must be verifiable and neutral. Comparability, which includes consistency, is a secondary quality that interacts with relevance and reliability to contribute to the usefulness of information. Two constraints are included in the hierarchy, both primarily quantitative in character. Information can be useful and yet be too costly to justify providing it. To be useful and worth providing, the benefits of information should exceed its cost. All of the qualities of information shown are subject to a materiality threshold, and that is also shown as a constraint. Financial Accounting Standards Board Statement of Financial Accounting Concepts No. 2 Qualitative Characteristics of Accounting Information May 1980, page 5

18. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Informe de gestión • L. 222/95. ART. 47.— Modificado. L. 603/2000, art. 1º. Informe de gestión. El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad. El informe deberá incluir igualmente indicaciones sobre: 1. Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio. 2. La evolución previsible de la sociedad. 3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. 4. El estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad. El informe deberá ser aprobado por la mayoría de votos de quienes deban presentarlo. A él se adjuntarán las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren.

19. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno ART. 209.— El informe del revisor fiscal a la asamblea o junta de socios deberá expresar: 1. Si los actos de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las órdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios; 2. Si la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones, en su caso, se llevan y se conservan debidamente, y 3. Si hay y son adecuadas las medidas de control interno, de conservación y custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estén en poder de la compañía Código de Comercio

20. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno • El control interno se define como un proceso realizado por la junta directiva, los administradores y demás personal de una entidad, diseñado para proporcionar seguridad razonable en la búsqueda del cumplimiento de los objetivos en las siguientes categorías que si bien son distintas entre sí, se encuentran íntimamente relacionadas. • — Efectividad y eficiencia de las operaciones, esto es el cumplimiento de los objetivos básicos de la entidad, salvaguardando los recursos de la misma; es decir, los activos de la empresa y los bienes de terceros que se encuentran en poder de la entidad. • — Suficiencia y confiabilidad de la información financiera, así como de la preparación de todos los estados financieros, y • — Cumplimiento de la regulación aplicable, categoría que se refiere al cumplimiento de las leyes, estatutos, reglamentos o instrucciones a que está sujeta la entidad. Superintendencia Bancaria, Circular básica jurídica, título I, capítulo IX, 7.2

21. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno • The Best Way to Rob a Bank Is to Own One was written to explain the risks posed by control fraud and how to counter them. Our failure to learn the right lessons from the S&L debacle led to policies that optimized the environment for control fraud. The conventional economic wisdom held that deposit insurance was the central cause of the debacle and concluded, therefore, that the debacle had no relevant lessons for the general economy. It also held that fraud was trivial during the debacle. • The S&L industry became the best environment for control fraud in the early 1980s. Opportunistic criminals move to superior venues for their illegal acts. Deregulation, desupervision, mass insolvency, the Administration’s paramount priority of covering up the debacle’s cost, deposit insurance and the regulatory “race to the bottom” optimized the S&L industry for a wave of control fraud. http://www.lbjnow.org/webpages/Features/may_feature.html

22. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno • Internal control is broadly defined as a process, effected by an entity's board of directors, management and other personnel, designed to provide reasonable assurance regarding the achievement of objectives in the following categories: • Effectiveness and efficiency of operations. • Reliability of financial reporting. • Compliance with applicable laws and regulations.

23. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno • Internal control consists of five interrelated components. These are derived from the way management runs a business, and are integrated with the management process. Although the components apply to all entities, small and mid-size companies may implement them differently than large ones. Its controls may be less formal and less structured, yet a small company can still have effective internal control. The components are: (…)

24. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno • Risk Assessment • --Every entity faces a variety of risks from external and internal sources that must be assessed. A precondition to risk assessment is establishment of objectives, linked at different levels and internally consistent. Risk assessment is the identification and analysis of relevant risks to achievement of the objectives, forming a basis for determining how the risks should be managed. Because economic, industry, regulatory and operating conditions will continue to change, mechanisms are needed to identify and deal with the special risks associated with change. Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, Internal Control – Integrated Framewok, September 1992 http://www.coso.org/publications/executive_summary_integrated_framework.htm

25. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Control interno La premisa subyacente en la gestión de riesgos corporativos es que las entidades existen con el fin último de generar valor para sus grupos de interés. Todas se enfrentan a la ausencia de certeza y el reto para su dirección es determinar cuánta incertidumbre se puede aceptar mientras se esfuerzan en incrementar el valor para sus grupos de interés. La incertidumbre implica riesgos y oportunidades y posee el potencial de erosionar o aumentar el valor. La gestión de riesgos corporativos permite a la dirección tratar eficazmente la incertidumbre y sus riesgos y oportunidades asociados, mejorando así la capacidad de generar valor. Se maximiza el valor cuando la dirección establece una estrategia y objetivos para encontrar un equilibrio óptimo entre los objetivos de crecimiento y rentabilidad y los riesgos asociados, además de desplegar recursos eficaz y eficientemente a fin de lograr los objetivos de la entidad. Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission Enterprise Risk Management — Integrated Framework September 2004

26. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • Desde que se inició la crisis a mediados de 1997, las proyecciones de crecimiento para los países del este y el sudeste asiáticos se vienen revisando sistemáticamente a la baja. Para 1998, se anticipa una contracción del producto de la República de Corea, Indonesia y Tailandia, así como una desaceleración del crecimiento en el resto de la subregión, especialmente en Malasia y Filipinas http://www.eclac.cl/publicaciones/secretariaejecutiva/6/lcg2026/cap1.htm

27. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • On October 3, 1998, the Finance Ministers and Central Bank Governors of the G7 countries commissioned Dr Hans Tietmeyer, President of the Deutsche Bundesbank, to recommend new structures for enhancing co-operation among the various national and international supervisory bodies and international financial institutions so as to promote stability in the international financial system. http://www.fsforum.org/about/genesis_of_the_fsf.html

28. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • The 12 standard areas highlighted here have been designated by the FSF as key for sound financial systems and deserving of priority implementation depending on country circumstances. While the key standards vary in terms of their degree of international endorsement, they are broadly accepted as representing minimum requirements for good practice. Some of the key standards are relevant for more than one policy area, e.g. sections of the Code of Good Practices on Transparency in Monetary and Financial Policies have relevance for aspects of payment and settlement as well as financial regulation and supervision. http://www.fsforum.org/compendium/key_standards_for_sound_financial_system.html

29. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • Normas del sector financiero • Un sector financiero bien regulado y debidamente supervisado es esencial para evitar las crisis. Para seguir mejorando las normas internacionales al respecto, el FMI y el Banco Mundial colaboran con el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, la Organización Internacional de Comisiones de Valores, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros y el Comité de Sistemas de Pago y Liquidación. • En noviembre de 2002, el FMI y el Banco Mundial añadieron las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo a la lista de áreas evaluadas en virtud de la iniciativa correspondiente a las normas y códigos. En la actualidad se desarrolla un programa piloto. http://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/scs.htm

30. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • Financial Regulation and Supervision • Banking supervision Core Principles for Effective Banking Supervision BCBS • Securities regulation Objectives and Principles of Securities Regulation IOSCO • Insurance supervision Insurance Core Principles IAIS • Market integrity The Forty Recommendations of the Financial Action Task Force8 Special Recommendations Against Terrorist Financing FATF http://www.fsforum.org/compendium/key_standards_for_sound_financial_system.html

31. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • A country's observance of internationally recognized standards and codes is examined by IMF and World Bank staff and summarized in Reports on the Observance of Standards and Codes (ROSCs). ROSCs covering the financial sector and monetary and financial policy transparency are usually prepared within the framework of the Financial Sector Assessment Program (FSAP), another joint IMF-World Bank initiative, which is specifically designed to assess the strengths and weaknesses of financial sectors. http://www.imf.org/external/np/exr/facts/sc.htm

32. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Contexto – Estándares y códigos • Colombia • Accounting & Auditing (PDF 285kb) • Corporate Governance (PDF 725kb) • Fiscal Transparency (IMF) [pdf 1838kb] http://www.worldbank.org/ifa/rosc_colombia.htm

33. Texto

34. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • El cumplimiento y la función de cumplimiento en los bancos Comité de Basilea de Supervisión Bancaria - Banco de Pagos Internacionales - Abril, 2005 (Traducción de la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas – ASBA)

35. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • La expresión “riesgo de cumplimiento” es definida en este documento como el riesgo de sanciones legales o normativas, pérdida financiera material, o pérdida de reputación que un banco puede sufrir como resultado de incumplir con las leyes, regulaciones, normas, estándares de auto-regulación de la organización, y códigos de conducta aplicables a sus actividades bancarias (juntos, “leyes, reglas y normas de cumplimiento”)

36. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • El cumplimiento debe ser parte de la cultura de la organización, no es solo la responsabilidad del personal especialista en cumplimiento. Sin embargo, un banco podrá administrar su riesgo de cumplimiento más efectivamente si éste cuenta con una función de cumplimiento consistente con los “principios de la función de cumplimiento” que se tratan más adelante. La expresión “función de cumplimiento” se utiliza en este documento para describir al personal que está a cargo de las responsabilidades de cumplimiento, no tiene la intención de prescribir una estructura organizacional en particular.

37. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 1 • El Directorio del banco es responsable de supervisar la administración del riesgo de cumplimiento del banco. El Directorio debe aprobar la política de cumplimiento del banco incluyendo un documento formal en el que se establezca una función de cumplimiento permanente y efectiva. Por lo menos una vez al año, el Directorio o un comité del Directorio, debe evaluar el grado en que el banco está administrando su riesgo de cumplimiento efectivamente.

38. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 2 • La gerencia superior del banco es responsable de la administración efectiva del riesgo de cumplimiento del banco.

39. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 3 • La gerencia superior del banco es responsable de establecer y comunicar una política de cumplimiento, asegurar que ésta sea cumplida, y reportar al Directorio sobre la administración del riesgo de cumplimiento del banco.

40. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 4 • La gerencia del banco es responsable de establecer una función de cumplimiento permanente y efectiva dentro del banco como parta de la política de cumplimiento del mismo.

41. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 5: Independencia • La función de cumplimiento del banco debe ser independiente.

42. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 6: Recursos • La función de cumplimiento del banco debe tener recursos para llevar a cabo sus responsabilidades efectivamente.

43. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 7: Responsabilidades de la función de cumplimiento • Las responsabilidades de la función de cumplimiento deben ser de asistir a la gerencia superior en la administración efectiva de los riesgos de cumplimiento que enfrenta el banco. Sus deberes específicos son establecidos más abajo. Si algunas de estas responsabilidades son ejercidas por personal en diferentes departamentos, la asignación de responsabilidades a cada departamento debe ser clara.

44. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 8: Relación con la Auditoria Interna • El enfoque y alcance de las actividades de la función de cumplimiento deben estar sujetos a una revisión periódica por parte de la unidad de auditoria interna.

45. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 9: Temas Transfronterizos • Los bancos deben cumplir con leyes y regulaciones aplicables en todas las jurisdicciones en donde realizan negocios, y la organización y estructura de la función de cumplimiento y sus responsabilidades deben ser consistentes con los requisitos legales y normativos locales.

46. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Texto – • Principio 10: Terciarización • El cumplimiento debe ser visto como una actividad principal de la gestión de riesgos en el banco. Algunas tareas específicas de la función de cumplimiento pueden ser terciarizadas, pero éstas deben mantenerse sujetas a una supervisión adecuada por parte del jefe de cumplimiento.

47. Hipertexto

48. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Hipertexto – • A mi juicio, si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, el primer punto que hay que tener bien claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres valoraciones, y si estas valoraciones son independientes entre sí. En efecto, frente a cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de la norma jurídica. Norberto Bobbio Teoría General del Derecho Temis, Bogotá, 1987, página 20

49. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Hipertexto – • En el caso de la banca pública, una “Comisión de la Verdad”,compuesta por la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores, llegó a la conclusión deque, además de los problemas derivados del entorno macroeconómico, la grave situación de la banca pública se derivó de la deficiente gestión de las entidades y de evidentes elementos de corrupción http://64.233.187.104/search?q=cache:UDVOEEsJSiYJ:www.contraloriagen.gov.co/html/RevistaEC/pdfs/302_2_1_EC_50_anos_de_debates.pdf+%22comisi%C3%B3n+de+la+verdad%22+site:contraloriagen.gov.co&hl=es

50. La función de cumplimiento y el riesgo legal – Hipertexto – • La carga del control del lavado de dinero ha recaído en los bancos y, sin embargo, un estudio reciente señala que la probabilidad de capturar y juzgar a un lavador de dinero es de apenas un 5 por ciento en un año cualquiera. Carlos Caballero ArgáezCIFRAS ATERRADORASDe la economía y los agujeros ‘negros’ (El Tiempo,12 de noviembre de 2005)