Stephan Polster Seminar „ Aktuelle Fragen des Telekommunikationsrechts “ 17.3.2005

1. Zum Verhältnis von sektorspezifischer und kartellrechtlicher Wettbewerbskontrolle im Telekommunikationssektor Stephan Polster Seminar „Aktuelle Fragen des Telekommunikationsrechts“ 17.3.2005

2. Inhalt • Wettbewerbskontrolle nach dem TKG 2003 - Grundsätze • Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht – Überschneidungen und Unterschiede • Marktabgrenzung • Marktbeherrschung • Abhilfemaßnahmen

3. I. Die Wettbewerbsregulierung des TKG 2003

4. Wettbewerbsregulierung im TKG 2003 Marktanalyseverfahren (§§ 35 bis 37 TKG 2003) Der neue Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste sieht für die Wettbewerbsregulierung einen dreistufigen Prozess vor:

5. Wettbewerbsregulierung im TKG 2003 Marktdefinition Bewertung von Marktmacht (SMP) Regulierungs- maßnahmen

6. II. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht – Überschneidungen und Unterschiede

7. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht Grundsätze: • TKG 2003: Anpassung der sektorspezifischen Regulierung an allgemein kartellrechtliche Maßstäbe • Marktabgrenzung: Nachfrage- und Angebotssubstitution • Übernahme des Marktmachtbegriffs der europäischen Entscheidungsorgane

8. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht Grundsätze: • Subsidiarität der sektorspezifischen Regulierung Regulatorische Eingriffe sollen nur dann erfolgen, wenn die Funktionsfähigkeit der Märkte nicht auf andere Weise – va durch Anwendung des allgemeinen Kartellrechts - sichergestellt werden kann.

9. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht Grundsätze: Märkteempfehlung der Europäischen Kommission vom 8.5.2003 grenzt folglich nur jene Märkte als Kandidatenmärkte für Regulierungseingriffe ab, die die folgenden Kriterien kumulativ erfüllen: • Hohe, nicht transitorische Marktzutrittsschranken, • Marktstruktur, die nicht in absehbarer Zeit zu wesentlichem Wettbewerb führt, und • die Instrumente des Wettbewerbsrechts sind unzureichend, um ein Marktversagen zu beheben.

10. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht Grundsätze: • Aber:Grundsatz der parallelen Anwendung • Weiterhin parallele Anwendbarkeit vonsektorspezifischer Wettbewerbskontrolle und Kartellrecht (§ 2 Abs 4 TKG 2003) • unterschiedliche Behörden (RTR/TKK vs Kartellbehörden) • Möglichkeit divergierender Entscheidungen!

11. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht Spannungsverhältnis? • Unterschiedlicher Beurteilugsmaßstab: Ex ante-Regulierung vs ex-post kartellrechtliche Kontrolle • Kartellrechtliche ex post-Kontrolle: Abgrenzung von Märkten und Beurteilung von Marktmacht nach Art 81 und 82 EG-Vertrag erfordert Beurteilung des status quo und der Vergangenheit, dh (grundsätzlich) keine Berücksichtigung künftiger Entwicklungen.

12. Verhältnis Regulierung und Kartellrecht Spannungsverhältnis? • Sektorspezifische Wettbewerbsregulierung: Marktabgrenzung und Marktanalyse hat stets vorausschauend (ex-ante) zu erfolgen, sodass die Regulierungsbehörden auch erwartbare künftige Entwicklungen der Märkte in ihre Bewertung miteinbeziehen müssen (ähnlich der kartellrechtlichen Fusionskontrolle).

13. III. Marktabgrenzung

14. Marktabgrenzung • Gleicher methodischer Ansatz (Nachfrage- und Angebotsubstituierbarkeit) • Unterschied: Betrachtungszeitraum • ex post-Marktabgrenzung nach Kartellrecht vs ex ante-Marktabgrenzung nach TKG 2003; gerade bei dynamischen Märkten wie in der Telekommunikation wesentliche Unterscheidung • Bisherige Entscheidungspraxis: • Kartellbehörden ziehen zumeist die von der Kommission in der Märkteempfehlung/TKK in der TKMVO abgegrenzten Märkte auch für die kartellrechtliche Beurteilung heran. • Kurzer Prognosezeitraum von zwei Jahren bis zur nächsten Marktanalyse schränkt dynamische Betrachtungsweise der RTR/TKK ein.

15. Marktabgrenzung • Beispiele für mögliche divergierende Abgrenzungen: • Nationaler Großkundenmarkt für Auslandsroaming in öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Marktmissbrauchsverfahren der Europäischen Kommission nach Art 82 EG-Vertrag gegen T-Mobile Deutschland und Vodafone Deutschland bzw Vodafone UK und O2 vs Marktabgrenzung der nationalen Regulierungsbehörden?) • Einheitlicher Markt für Mobil- und Festnetztelefonie?

16. IV. Beurteilung von Marktbeherrschung

17. Marktmachtprüfung • Definition von SMP in § 35 TKG 2003/Art 14 der Rahmenrichtlinie entspricht Definition der marktbeherrschenden Stellung des EuGH: „Unternehmen, das entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftliche starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“.

18. Marktmachtprüfung • Unterschiede • Im Gegensatz zur kartellrechtlichen ex post-Kontrolle ist die Regulierungsbehörde im Rahmen der vorausschauenden Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen angewiesen (zB Eintritt neuer Wettbewerber, Änderungen des Nachfrageverhaltens etc). • Deutsche Regulierungsbehörde vertrat in einem Verfahren die Auffassung, dass bei der ex post-Kontrolle, ein „milderer Maßstab“ anzulegen sei, als bei einer ex ante-Genehmigung (BK 4, Beschluss vom 21.9.2004 – BK4A- 04032).

19. V. Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen

20. Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen

21. Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen • Gefahr divergierender Entscheidungen von Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden vor allem bei missbräuchlicher Ausnutzung eines im Rahmen einer regulierungsbehördlichen Entscheidung eingeräumten Freiraums (zB Pricecap) • Beispiele (alter Rechtsrahmen) • Kommissionsentscheidung vom 21.5.2003 – Deutsche Telekom AG • OGH 11.10.2004 – „Tik Tak“-Entscheidung

22. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! DORDA BRUGGER JORDIS Rechtsanwälte GmbH Tel: +43 1 533 47 95 35 Email: stephan.polster@dbj.at